Freier Dienstnehmer ohne Aufträge in der Kündigungsfrist: Warum trotzdem der 12-Monats-Durchschnitt zu zahlen sein kann
Sie stoppen Aufträge, ziehen Leads ab und glauben, damit sinken auch die Kosten der Kündigungsfrist? Genau an diesem Punkt wird es teuer. Denn wer einen freien Dienstnehmer im Vertrieb oder Außendienst zwar kündigt, ihn während der Kündigungsfrist aber faktisch „trockenlegt“, schuldet unter Umständen trotzdem Entgelt – und zwar nicht nach Gutdünken, sondern nach einem rechtlich nachvollziehbaren Durchschnitt.
Gerade in Restrukturierungen passiert das häufig: Der Außendienstler soll nicht mehr aktiv für das Unternehmen auftreten, interne Projekte werden neu verteilt, Kundenkontakte werden inhouse übernommen. Wirtschaftlich wirkt das zunächst sauber. Juristisch entsteht aber ein Risiko, wenn der freie Dienstnehmer arbeitsbereit bleibt und nur deshalb nichts verdient, weil auf Unternehmensseite keine Aufträge mehr kommen.
Der teure Denkfehler bei Umstrukturierungen
Ein Unternehmen beendete das freie Dienstverhältnis mit einem Außendienstler und Projektbearbeiter. Seine Vergütung schwankte stark. Mal verdiente er mehr, mal deutlich weniger – typisch für variable Modelle mit Gagen, Provisionen oder projektbezogenen Komponenten. Während der Kündigungsfrist änderte sich intern einiges: Umstrukturierungen, neue Zuständigkeiten, keine neuen Aufträge mehr für ihn.
Der freie Dienstnehmer blieb jedoch leistungsbereit. Er hätte gearbeitet. Er bekam nur keine Arbeit mehr zugewiesen. Genau daraus entstand der Streit: Muss das Unternehmen für diese Zeit trotzdem zahlen? Und wenn ja, wie berechnet sich das Entgelt bei stark schwankender Vergütung?
Der Dienstnehmer wollte die Berechnung über einen Zeitraum von sieben Jahren aufrollen. Das hätte schwächere und stärkere Jahre geglättet und sollte zu einem für ihn günstigeren Wert führen. Die Gerichte der Vorinstanzen stellten hingegen auf den Durchschnitt der letzten zwölf Monate vor der Kündigung ab. Der Oberste Gerichtshof hielt diese Sichtweise und wies die Revision zurück.
Worum es rechtlich wirklich geht: nicht um Fairness über Jahre, sondern um den Ausfall jetzt
Der Dreh- und Angelpunkt ist § 1155 ABGB. Vereinfacht bedeutet diese Bestimmung: Wenn der Dienstnehmer arbeitsbereit ist, aber aus Gründen auf der Seite des Auftrag- oder Arbeitgebers nicht beschäftigt wird, behält er seinen Entgeltanspruch. Maßgeblich ist also, was er ohne diese Verhinderung typischerweise verdient hätte. Dieses Prinzip wird als Lohnausfallsprinzip bezeichnet.
Wichtig ist: Diese Grundsätze gelten nicht nur im klassischen Arbeitsverhältnis. Der OGH zieht sie auch auf freie Dienstnehmer heran. Das ist für viele Unternehmen überraschend, weil freie Dienstnehmer in der Praxis oft wie flexible „Zwischenmodelle“ behandelt werden. Rechtlich verschwindet das Entgeltrisiko in der Kündigungsfrist dadurch aber nicht.
Bei fixer Monatsvergütung ist die Rechnung einfach. Schwieriger wird es bei Provisionen, Boni, projektbezogenen Honoraren oder stark schwankenden Gagen. Dann braucht man einen Näherungswert. Die Rechtsprechung greift dafür grundsätzlich auf den Durchschnitt der letzten zwölf repräsentativen Monate zurück. Dieser Zeitraum soll nicht perfekte Gerechtigkeit über viele Jahre schaffen, sondern möglichst realistisch abbilden, was während der Ausfallzeit angefallen wäre.
Genau deshalb scheiterte der Versuch, sieben Jahre heranzuziehen. Ein derart langer Zeitraum verschiebt den Fokus. Es geht nicht darum, gute und schlechte Jahre nachträglich auszugleichen oder Schwankungen über die gesamte Geschäftsbeziehung zu glätten. Es geht um eine konkrete Frage: Was hätte der freie Dienstnehmer in der Kündigungsfrist verdient, wenn man ihn nicht aus internen Gründen ohne Aufträge gelassen hätte?
OGH: Sieben Jahre sind nicht der Maßstab
Der OGH stellte klar, dass bei variabler Vergütung der Durchschnitt der letzten zwölf repräsentativen Monate grundsätzlich ein praktikabler und sachgerechter Maßstab ist. Ein Sieben-Jahres-Durchschnitt ist nicht Ziel des Gesetzes. Auch steuerliche Aufbewahrungspflichten nach der BAO helfen für diese Berechnung nicht weiter. Dass Belege sieben Jahre aufzubewahren sind, sagt nichts darüber aus, welcher Zeitraum das entgangene Entgelt realistisch abbildet.
Der Gerichtshof betonte zugleich, dass der Beobachtungszeitraum nicht in jedem denkbaren Fall starr gleich sein muss. Wenn etwa besondere Saisonalität, außergewöhnliche Markteinbrüche oder einmalige Sondereffekte vorliegen, kann im Einzelfall auch ein anderer Zeitraum sachgerecht sein. Entscheidend war hier aber: Der 12-Monats-Zeitraum war jedenfalls vertretbar. Eine erhebliche Rechtsfrage lag daher nicht vor.
Die Revision des freien Dienstnehmers wurde zurückgewiesen. Die Linie ist damit deutlich: Wer in der Kündigungsfrist keine Aufträge mehr gibt, obwohl der freie Dienstnehmer arbeiten würde, muss den Entgeltausfall ersetzen – und zwar grundsätzlich auf Basis der letzten zwölf repräsentativen Monate vor der Kündigung.
Die Entscheidung erging zu 8 ObA 28/24m vom 22.05.2024.
Warum das für Vertrieb, Außendienst und Key-Account-Modelle brisant ist
Viele Unternehmen arbeiten im Vertrieb bewusst mit freien Dienstnehmern, externen Projektbearbeitern oder hybriden Vergütungsmodellen. Das bietet operative Flexibilität. Kritisch wird es aber, wenn man am Ende der Zusammenarbeit den Zufluss an Geschäft gezielt stoppt und erwartet, dass damit auch die Vergütungspflicht endet.
Besonders riskant ist das in vier Konstellationen:
- Freistellung ohne klare Vergütungsregel: Der freie Dienstnehmer soll nicht mehr nach außen auftreten, bleibt aber vertraglich noch in der Kündigungsfrist gebunden.
- Lead-Stop im Vertrieb: Neue Kundenanfragen werden plötzlich an interne Teams oder andere Vertriebspartner umgeleitet.
- Variable Vergütung ohne Berechnungsmodus: Der Vertrag sagt viel über Provisionen, aber nichts darüber, was bei Ausfall, Freistellung oder Auftragsentzug gilt.
- Restrukturierung mit mehreren Statusgruppen: Freie Dienstnehmer, Handelsvertreter, Arbeitnehmer und Vertragshändler werden im Projekt gleich behandelt, obwohl rechtlich unterschiedliche Folgen drohen.
Gerade für Vertriebsunternehmen ist die Parallele zu anderen Vertriebsformen wichtig: Wer Handelsvertreter oder ähnliche Absatzmittler während einer Auslauffrist faktisch vom Markt abschneidet, indem Gebiet, Kunden oder Leads entzogen werden, erzeugt ebenfalls Ansprüche rund um Provision, Entgelt oder Schadenersatz. Die juristischen Instrumente unterscheiden sich, das wirtschaftliche Muster ist ähnlich.
Was Sie in Ihren Verträgen jetzt prüfen sollten
Wenn Sie mit freien Dienstnehmern, externen Vertriebskräften oder provisionsabhängigen Außendienstmodellen arbeiten, sollten drei Punkte sauber geregelt sein.
- Kündigungs- und Freistellungsklauseln: Was passiert während der Kündigungsfrist? Gibt es weiterhin Auftragszuweisungen? Wird freigestellt? Wie wird die Vergütung in dieser Phase berechnet?
- Vergütungsmechanik: Gibt es einen nachvollziehbaren Modus für variable Entgeltbestandteile, etwa anhand der letzten zwölf repräsentativen Monate? Sind Sondereffekte definiert?
- Dokumentation: Können Sie nachweisen, welche Aufträge vorhanden waren, ob Zuweisungen erfolgt sind und ob der Dienstnehmer tatsächlich arbeitsbereit war?
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