Befangener Notar beim GmbH-Anteilskauf? Warum „Nähe“ allein den Deal noch nicht kippt
Zehn Jahre Earn-out, ein Kaufpreis-Cap von 1,3 Mio EUR, dazu null Auszahlung – und dann der Versuch, den gesamten Anteilskauf über den Notar zu Fall zu bringen. Genau an dieser Stelle wird für Unternehmer heikel, was viele beim Signing unterschätzen: Nicht jede personelle Nähe des Notars zu einer Partei macht den Notariatsakt unwirksam.
Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung 6 Ob 217/24m vom 19.12.2024 eine Linie gezogen, die für Share Deals, Umstrukturierungen und Holding-Konstruktionen mit Vereins- oder Verbandsnähe wirtschaftlich hoch relevant ist. Der Kern: Zwischen „direkter Beteiligung“ und bloßer Nähe liegt rechtlich ein deutlicher Unterschied.
Der Deal: GmbH verkauft, Kaufpreis nur aus künftigen Gewinnen
Eine Software-Entwicklerin hielt 100 % an ihrer GmbH. 2009 veräußerte sie diese Anteile an eine neu gegründete Holding-GmbH. Hinter dieser Holding stand ein Notariats-Verein als Alleingesellschafter. Der Kaufpreis floss nicht sofort. Stattdessen wurde ein Earn-out-Modell vereinbart: Über zehn Jahre sollten die von der operativen GmbH ausgeschütteten Gewinne an die Holding und von dort wirtschaftlich an die Verkäuferin weitergeleitet werden – gedeckelt mit insgesamt 1,3 Mio EUR.
Beurkundet wurde die Anteilsabtretung durch einen Notar, der im Vorstand dieses Vereins als Obmann-Stellvertreter saß. Parallel dazu warb die Verkäuferin bei den Nutzern der Software mit einem zusätzlichen Anreiz: Mitglieder des Vereins sollten bestimmte Lizenzen gratis oder Upgrades vergünstigt erhalten.
Später eskalierte der Konflikt. Die Verkäuferin argumentierte, der Notar sei wegen seiner Vereinsfunktion ausgeschlossen gewesen. Der Notariatsakt sei daher unwirksam, ebenso die Übertragung der GmbH-Anteile. Dazu kam ein weiterer Vorwurf: Der Notar habe über die Vorteile für Vereinsmitglieder selbst profitiert. Bezahlt worden war an die Verkäuferin bis dahin nichts.
Warum die Formfrage über Millionen entscheiden kann
Bei GmbH-Geschäftsanteilen ist die Form kein Nebenthema. Die Übertragung muss als Notariatsakt errichtet werden. Fehlt diese Form oder ist der Notariatsakt wegen eines Ausschließungsgrundes des Notars mangelhaft, kann die Abtretung unwirksam sein. Für Käufer und Verkäufer steht damit oft der gesamte Transaktionsvollzug auf dem Spiel.
Gerade in mittelständischen Strukturen ist das brisant: Die Vertriebs-GmbH wird in eine Holding eingebracht, ein Branchenverein hält Anteile, ein Beirat oder Vereinsfunktionär kennt den beurkundenden Notar seit Jahren. Was wie ein organisatorisches Detail wirkt, kann Jahre später zur Angriffslinie werden – vor allem dann, wenn Earn-out-Zahlungen ausbleiben oder sich die Ausschüttungspolitik ändert.
Die juristische Trennlinie: Wann ist ein Notar nach § 33 NO wirklich ausgeschlossen?
§ 33 NO regelt, wann ein Notar bei einem Notariatsakt ausgeschlossen ist. Vereinfacht gesagt: Der Notar muss unparteiisch sein und darf nicht selbst „in der Sache beteiligt“ sein. Das ist etwa dann der Fall, wenn er Organ einer Vertragspartei ist oder wenn ihm durch die Urkunde selbst ein unmittelbarer Vorteil verschafft wird.
Genau dort setzte die Prüfung an. Der beurkundende Notar war nicht Geschäftsführer oder sonst Organ der Käufer-Holding, also nicht Organ einer unmittelbaren Vertragspartei. Er war vielmehr Vorstandsmitglied des Vereins, der Alleingesellschafter dieser Holding war. Das ist gesellschaftsrechtlich eine Stufe weiter weg.
Der OGH hat diese Distanz ernst genommen. Die Organstellung bei einem Gesellschafter der Vertragspartei reicht nicht automatisch aus, um den Notar als „beteiligt“ anzusehen. Entscheidend war auch, dass der Notar keinen beherrschenden Einfluss auf die Käuferin hatte.
Dazu kam ein zweiter Punkt: Vereinsvermögen gehört dem Verein, nicht seinen Mitgliedern. Selbst wenn Vereinsmitglieder wirtschaftliche Vorteile genießen, folgt daraus noch kein eigener unmittelbarer Vorteil des Notars aus dem Unternehmenskaufvertrag.
Nicht jeder Vorteil zählt – nur der unmittelbare aus dem Vertragstext
Besonders spannend ist die zweite Leitlinie der Entscheidung: Der OGH unterscheidet scharf zwischen einem Vorteil aus dem Urkundeninhalt selbst und einem bloß mittelbaren Nutzen aus Begleitumständen.
Die angekündigten Gratislizenzen und vergünstigten Upgrades für Vereinsmitglieder standen nicht als Leistungspflicht im Notariatsakt über die Anteilsabtretung. Sie resultierten aus separaten Marketing- oder Vereinszusagen. Damit waren sie nicht unmittelbare Folge des beurkundeten Geschäfts.
Für die Praxis heißt das: Wer einen Notariatsakt später mit dem Argument angreifen will, der Notar habe „irgendwie profitiert“, wird sehr genau zeigen müssen, dass dieser Vorteil direkt im Vertrag selbst angelegt ist. Nicht ausreichend ist, dass der Notar über seine Vereinsmitgliedschaft, Netzwerknähe oder spätere Marktmaßnahmen reflexartig mitprofitiert.
Der OGH bleibt beim Deal: Abtretung wirksam
Das Höchstgericht hielt den Notariatsakt für wirksam. Der beurkundende Notar war durch seine Funktion beim Alleingesellschafter-Verein der Käuferin nicht „beteiligt“ im Sinn des § 33 NO. Ebenso fehlte ein unmittelbarer Vorteil aus dem Inhalt der Urkunde. Die Anteilsabtretung blieb daher gültig.
Für die Verkäuferin war das wirtschaftlich ein harter Punkt: Der Versuch, den gesamten Anteilskauf über eine behauptete „Befangenheit“ des Notars zu kippen, scheiterte. Damit blieb die Transaktionsstruktur bestehen – samt den daraus folgenden Fragen zum Earn-out und zu den Zahlungsansprüchen.
Wo dieses Thema im Vertriebsalltag plötzlich akut wird
Solche Konstellationen entstehen häufiger, als viele Geschäftsführer annehmen. Nicht nur bei klassischen M&A-Transaktionen, sondern auch in Vertriebsorganisationen.
- Verkauf einer Händler- oder Servicegesellschaft: Wenn eine Vertriebs-GmbH von einer Holding gekauft wird, die wiederum einem Verband, Verein oder einer Kundengemeinschaft gehört, muss die Notarrolle sauber geprüft werden.
- Earn-out statt Fixkaufpreis: Wenn der Verkäufer seinen Kaufpreis nur aus künftigen Gewinnausschüttungen erhält, steigt das Streitpotenzial. Dann wird oft Jahre später nach Angriffspunkten gegen den Vollzug gesucht.
- Franchise- oder Vertriebsgruppen mit Mitgliederbenefits: Preisvorteile, Gratisleistungen oder Sonderkonditionen für Mitglieder sollten strikt außerhalb des Anteilskaufvertrags geregelt werden.
- Management-Buy-in mit Nahestehenden: Sobald ein Notar in Organfunktionen bei Gesellschaftern, Stiftungen, Vereinen oder verbundenen Unternehmen sitzt, ist eine saubere Vorabprüfung Pflicht.
Was Unternehmer vor dem Signing prüfen sollten
- Notar-Check dokumentieren: Lassen Sie vor Beurkundung schriftlich bestätigen, dass kein Ausschließungsgrund nach § 33 NO vorliegt.
- Unmittelbare Vertragsparteien sauber abgrenzen: Kritisch ist vor allem, ob der Notar Organ der Partei selbst ist – nicht bloß eines entfernten Gesellschafters.
- Side-Benefits auslagern: Mitgliederkonditionen, Marketingzusagen oder Rabattprogramme sollten nicht im Notariatsakt stehen.
- Earn-out belastbar strukturieren: Regeln Sie Ausschüttungspolitik, Investitionsgrenzen, Informationsrechte, Prüfungsrechte und Sicherheiten ausdrücklich.
- Fallback für Formstreit einbauen: Bei sensiblen Strukturen kann ein Alternativnotar oder ein klarer Heilungsmechanismus wertvoll sein.
- Governance offenlegen: Wenn Vereine, Verbände oder Holding-Strukturen beteiligt sind, sollten Weisungslinien und Einflussverhältnisse nachvollziehbar dokumentiert werden.
FAQ: Was Unternehmer dazu häufig googeln
Ist ein GmbH-Anteilskauf automatisch unwirksam, wenn der Notar „nahe“ an einer Partei steht?
Nein. Nähe allein reicht nicht. Entscheidend ist, ob ein Ausschließungsgrund nach § 33 NO vorliegt, etwa weil der Notar Organ einer unmittelbaren Vertragspartei ist oder durch die Urkunde selbst einen Vorteil erhält. Eine bloß indirekte Verbindung über einen Gesellschafter oder Verein genügt nicht automatisch.
Reicht es, wenn der Notar im Vorstand eines Vereins sitzt, der hinter der Käuferin steht?
Nach der Entscheidung 6 Ob 217/24m vom 19.12.2024 nicht zwingend. Der OGH hat klargestellt, dass die Organstellung bei einem Gesellschafter der Vertragspartei nicht dasselbe ist wie eine Organstellung bei der Vertragspartei selbst. Maßgeblich sind die konkrete Einflussmöglichkeit und die unmittelbare Beteiligung an der Sache.
Was ist, wenn der Notar über Rabatte oder Mitglieder-Vorteile mitprofitiert?
Auch das macht den Notariatsakt nicht automatisch fehlerhaft. Es kommt darauf an, ob der Vorteil unmittelbare Folge des beurkundeten Vertrags ist. Stehen die Vorteile nur in separaten Marketing- oder Vereinszusagen, fehlt nach der OGH-Linie die erforderliche Unmittelbarkeit.
Wie sichere ich einen Earn-out ab, wenn der Kaufpreis aus späteren Gewinnen kommen soll?
Verlassen Sie sich nicht nur auf die Hoffnung künftiger Ausschüttungen. Sinnvoll sind klare Dividendenvorgaben, Capex-Korridore, Einsichts- und Prüfungsrechte, Sicherheiten wie Escrow oder Verpfändung sowie objektive Kennzahlen statt bloß der freien Gewinnverwendung. Gerade bei Gesellschafter- oder Vereinsstrukturen sollte das vertraglich eng geführt werden.
Wer also Jahre nach dem Closing mit dem Argument „befangener Notar“ aus einem missglückten Anteilskauf aussteigen will, braucht mehr als bloße personelle Nähe. Nach der Linie des OGH zählen direkte Organstellung und unmittelbarer Vorteil – nicht jeder Umweg über Verein, Holding oder Mitgliederprogramm.
Zur vollständigen OGH-Entscheidung
Probleme im Vertriebsrecht? Wir beraten Sie.
Unsere Rechtsanwaltskanzlei in 1010 Wien berät Hersteller, Importeure, Handelsvertreter, Vertragshändler und Franchisenehmer in allen Fragen des Vertriebs- und Handelsrechts. Beratungstermin vereinbaren oder anrufen: 01/513 07 00.
Dieser mit KI-Unterstützung erstellte Beitrag dient ausschließlich der allgemeinen Information über das österreichische Recht. Er stellt keine Rechtsberatung im Sinne der RAO dar und ersetzt nicht die individuelle anwaltliche Beratung . Die Anwendung gesetzlicher Bestimmungen und höchstgerichtlicher Judikatur auf einen konkreten Lebenssachverhalt erfordert stets eine einzelfallbezogene Prüfung durch einen Rechtsanwalt. Durch das Lesen, Speichern, Teilen oder Weiterleiten dieses Beitrags kommt kein Auftrags- oder Beratungsverhältnis mit der Pichler Rechtsanwalt GmbH oder einer ihrer Rechtsanwältinnen oder Rechtsanwälte zustande. Ein Mandat entsteht ausschließlich nach individueller Beauftragung. Soweit dieser Beitrag auf Entscheidungen des OGH, EuGH oder anderer Gerichte Bezug nimmt, geben wir die jeweilige Geschäftszahl und allenfalls einen Direktlink zum Rechtsinformationssystem des Bundes (RIS) an. Maßgeblich ist stets der vollständige Wortlaut der Originalentscheidung, nicht die Zusammenfassung in diesem Beitrag. Für eine auf Ihren konkreten Sachverhalt zugeschnittene Beurteilung vereinbaren Sie bitte eine Erstberatung , schreiben Sie an wien@anwaltskanzlei-pichler.at oder rufen Sie uns unter 01/5130700 an.