Diversion erledigt alles? Bei Deckungsangeboten kann das Kartellverfahren erst richtig beginnen
Das Strafverfahren ist weg – und trotzdem bleibt das Risiko voll am Tisch. Genau das übersehen viele Unternehmer, wenn bei Ausschreibungen „nur kurz“ mit einem Mitbewerber abgestimmt wird, wer den Zuschlag bekommen soll und wer dazu ein bewusst teureres Angebot legt. Wer glaubt, eine Diversion schaffe danach endgültig Ruhe, irrt.
Der Oberste Gerichtshof hat in einer kartellrechtlich heiklen Konstellation klargestellt: Auch wenn ein Strafverfahren wegen Submissionsabsprachen durch Diversion endet, kann das Kartellgericht den Wettbewerbsverstoß trotzdem noch feststellen. Für Unternehmen ist das brisant, weil eine solche Feststellung oft der Türöffner für spätere Schadenersatzforderungen und erhebliche Reputationsschäden ist.
Zwei Angebote nur zum Schein – und ein Subauftrag als Gegenleistung
Ausgangspunkt war keine große Konzernstruktur, sondern eine Ein-Personen-Unternehmerin aus der Marktforschung. Bei zwei Projekten eines Ministeriums lief das Spiel nach einem bekannten Muster: Eine Gesellschaft sollte den Zuschlag erhalten. Zwei andere Anbieter – darunter die Unternehmerin – legten dazu bewusst teurere Angebote. Solche Angebote nennt man im Vergabekontext Deckungsangebote.
Der wirtschaftliche Anreiz war klar. Wer nicht den Hauptauftrag bekommt, sollte wenigstens als Subunternehmer mitverdienen. Nach außen wirkten die Angebote wie Wettbewerb. Tatsächlich war der Wettbewerb an einer entscheidenden Stelle bereits ausgeschaltet: beim Preis und bei der echten Unabhängigkeit der Angebotslegung.
Strafrechtlich reagierte die Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft mit einem Diversionsangebot. Die Unternehmerin erbrachte gemeinnützige Leistungen und zahlte einen Kostenbeitrag. Danach wurde vom Strafverfahren wegen Submissionsabsprachen zurückgetreten.
Damit war die Sache aber nicht erledigt. Die Bundeswettbewerbsbehörde wollte für diese beiden Studien keine Geldbuße mehr, sehr wohl aber die gerichtliche Feststellung, dass ein Kartellverstoß vorlag. Das Kartellgericht sah darin zunächst ein Problem mit dem Doppelbestrafungsverbot. Der Bundeskartellanwalt zog weiter.
Warum die „strafrechtliche Erledigung“ kein Freibrief ist
Der OGH stellte klar: Eine Feststellung nach § 28 KartG ist trotz vorheriger Diversion zulässig. Das Doppelbestrafungsverbot steht dem nicht entgegen. Die Entscheidung erging zu 16 Ok 2/24p vom 19.09.2024.
Für die Praxis ist der Kern einfach: Diversion bedeutet nicht automatisch, dass auch das Kartellrecht verbraucht ist. Wer sich an abgestimmten Angeboten beteiligt, kann also nach dem Strafverfahren noch immer in einem Kartellverfahren landen.
Dabei war für den OGH wichtig, dass hier nicht über EU-Kartellrecht mit Binnenmarktrelevanz zu entscheiden war, sondern über rein nationales Kartellrecht. Deshalb war der Prüfungsmaßstab das Doppelbestrafungsverbot nach Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK und nicht die EU-Grundrechtecharta.
Zwei Rechtsgebiete, zwei Schutzrichtungen
Warum sind zwei Verfahren überhaupt möglich? Weil Strafrecht und Kartellrecht hier nicht dasselbe schützen.
§ 168b StGB erfasst Submissionsabsprachen. Diese Bestimmung schützt vor allem das Vermögen des Auftraggebers im Vergabeverfahren. Vereinfacht gesagt: Der Staat oder ein privater Auftraggeber soll nicht durch manipulierte Angebote wirtschaftlich geschädigt werden.
§ 1 KartG verbietet Kartelle. Gemeint sind Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen, die den Wettbewerb beschränken. § 28 KartG erlaubt dem Kartellgericht, einen solchen Verstoß festzustellen. Geschützt wird damit nicht nur ein einzelner Auftraggeber, sondern die Wettbewerbsordnung selbst.
Genau darin liegt der Unterschied mit großem Gewicht: Für einen kartellrechtlichen Verstoß muss kein konkreter Vermögensschaden des Auftraggebers bewiesen werden. Schon die abgestimmte Ausschaltung echten Wettbewerbs kann genügen.
Keine Geldbuße – aber eine Feststellung mit Sprengkraft
Der OGH argumentierte zusätzlich mit der Art der kartellrechtlichen Reaktion. Die Bundeswettbewerbsbehörde verlangte keine Geldbuße, sondern nur eine Feststellung des Verstoßes. Das reduzierte die zusätzliche Belastung für die Betroffene erheblich.
Außerdem liefen die Verfahren zeitlich eng zusammen und mit behördlicher Abstimmung. Der OGH knüpfte dabei an die Rechtsprechung des EGMR, insbesondere an „A und B gegen Norwegen“, an: Selbst wenn man eine Diversion wie eine strafrechtliche Reaktion behandeln würde, können zwei Verfahren zulässig sein, wenn sie komplementär, vorhersehbar, koordiniert und verhältnismäßig sind.
Für Unternehmen ist aber gerade die vermeintlich „bloße“ Feststellung gefährlich. Denn sie bleibt nicht folgenlos. Eine kartellrechtliche Feststellung kann in späteren Zivilverfahren als starke Grundlage für Schadenersatzansprüche dienen. Die Diversion im Strafverfahren bindet Zivilgerichte nämlich nicht in derselben Weise.
Wann dieses Risiko im Vertriebsalltag plötzlich real wird
Besonders heikel wird es in Situationen, die im Geschäftsleben oft harmloser wirken, als sie rechtlich sind.
- Sie werden um ein „Vergleichsangebot“ gebeten: Ein Mitbewerber oder ein Projektpartner fragt an, ob Sie ein höheres Angebot legen können, damit „jemand anderer“ den Auftrag bekommt. Genau hier beginnt das Kernrisiko.
- Sie sollen als Subunternehmer mitlaufen: Wenn Ihre Gegenleistung für ein nicht ernst gemeintes Angebot ein späterer Subauftrag ist, liegt die kartellrechtliche Brisanz auf der Hand.
- Sie bieten selbst an und sind gleichzeitig in einer Partnerrolle: Rollenüberschneidungen zwischen Bieter, Subunternehmer und Joint-Venture-Partner sind bei Ausschreibungen besonders anfällig für unzulässige Abstimmungen.
- Die Behörde bietet Diversion an: Das kann strafrechtlich attraktiv sein. Es beendet aber nicht automatisch das kartellrechtliche und zivilrechtliche Nachspiel.
Was Unternehmen jetzt in ihre Angebotsprozesse einbauen sollten
Wer Ausschreibungen bearbeitet, braucht nicht nur gute Kalkulationen, sondern klare Spielregeln. Als auf Vertriebsrecht spezialisierte Kanzlei in Wien sehen wir gerade an der Schnittstelle zwischen Vertrieb, Projektgeschäft und Kooperationen, wie schnell aus einer „praktischen Lösung“ ein Kartellthema wird.
- Keine Deckungsangebote: Verankern Sie intern eine eindeutige No-Cover-Bid-Regel. Ein Angebot muss immer eigenständig kalkuliert und ernst gemeint sein.
- Vier-Augen-Freigabe: Angebote an denselben Auftraggeber sollten nicht von einer Person allein freigegeben werden, vor allem bei Partner- oder Subunternehmerbeziehungen.
- Unabhängige Kalkulation dokumentieren: Halten Sie nachvollziehbar fest, wie Preis, Leistungsumfang und Angebotsstrategie zustande gekommen sind.
- Eskalationspflicht bei verdächtigen Kontakten: Sobald ein Mitbewerber Preise, Inhalte oder „gewünschte Rollen“ anspricht, muss das intern sofort an Compliance oder Geschäftsführung gemeldet werden.
- Antikartellklauseln in Verträgen: Partner-, Subunternehmer- und Konsortialverträge sollten Independent-Bid-Klauseln, Prüfungsrechte und klare Sanktionsmechanismen enthalten.
- Schulung von Vertrieb und Projektleitung: Wer Angebote erstellt, muss typische Red Flags erkennen: Preisabsprachen, vorgegebene Angebotsstrukturen, zugesagte Subaufträge gegen Scheinangebote.
Checkliste: Wenn bereits Kontakt mit Mitbewerbern bestand
- Alle E-Mails, Chats, Kalendereinträge und Angebotsversionen sichern.
- Prüfen, ob Inhalte, Preise oder Rollen mit Mitbewerbern abgestimmt wurden.
- Interne Interviews mit den beteiligten Mitarbeitern oder Partnern führen.
- Bewerten, ob strafrechtliche, kartellrechtliche oder vergaberechtliche Melde- und Reaktionspflichten bestehen.
- Kronzeugen- und Verteidigungsoptionen früh prüfen, nicht erst nach einer Hausdurchsuchung oder behördlichen Anfrage.
FAQ: Was Unternehmer zu Deckungsangeboten und Diversion tatsächlich googeln
Habe ich nach einer Diversion wirklich noch ein Kartellrisiko?
Ja. Genau das zeigt die Entscheidung des OGH. Eine Diversion beendet das Strafverfahren, schafft aber keinen automatischen Schutz vor einer kartellrechtlichen Feststellung. Dazu kommen mögliche Schadenersatzansprüche und vergaberechtliche Folgen.
Sind Deckungsangebote auch dann problematisch, wenn niemand nachweisbar geschädigt wurde?
Ja. Kartellrechtlich geht es nicht nur um einen messbaren Vermögensschaden, sondern um die Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Wenn Angebote nicht unabhängig erstellt werden, kann der Verstoß bereits darin liegen. Der fehlende Schadensnachweis rettet die Sache daher oft nicht.
Ist eine Subunternehmerrolle bei derselben Ausschreibung automatisch verboten?
Nein. Nicht jede Subunternehmerkonstellation ist unzulässig. Kritisch wird es dort, wo konkurrierende Angebote inhaltlich oder preislich koordiniert werden oder ein Scheinwettbewerb geschaffen wird. Entscheidend ist die tatsächliche Unabhängigkeit der Angebote.
Was soll ich tun, wenn ein Mitbewerber mich um ein „höheres“ Angebot bittet?
Nicht einsteigen und den Vorgang sofort intern dokumentieren. Schon die Anbahnung kann später relevant werden. Wenn bereits Informationen ausgetauscht wurden, sollte die Situation umgehend rechtlich geprüft werden, bevor weitere Schritte gesetzt werden.
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