Lockdown, leeres Lokal, trotzdem Miete? Warum Take-away plötzlich über Tausende Euro entscheidet
Der Gastraum war gesperrt, die Tische leer, die Kassa still – und trotzdem kann die Miete weiterlaufen. Genau daran entscheidet sich in vielen Streitfällen nicht mehr die Frage, ob ein Lokal offen war, sondern ob mit Abholung oder Lieferung noch ein wirtschaftlich relevanter Restbetrieb möglich gewesen wäre.
Für Unternehmer ist das heikel. Wer bei behördlichen Beschränkungen vorschnell von „Null Nutzung, also Null Miete“ ausgeht, kann sich verkalkulieren. Denn der Oberste Gerichtshof hat die Linie klar gezogen: Wenn ein Gastronomielokal objektiv noch für Take-away oder Lieferung nutzbar ist, spricht das gegen eine volle Mietzinsbefreiung. Entscheidend ist dann, ob die Umstellung im konkreten Geschäftsmodell überhaupt zumutbar war.
Der Streit begann mit drei Monaten Lockdown – und der Frage, was „Gastwirtschaft“ eigentlich bedeutet
Eine Vermieterin verlangte den Mietzins für ein Gastronomielokal für November 2020 bis Jänner 2021. In dieser Phase war der Kundenbereich wegen der COVID-Maßnahmen behördlich gesperrt. Erlaubt waren aber Abholung und Lieferung.
Die Mieterin zahlte nichts. Ihr Argument war wirtschaftlich nachvollziehbar: Ihr Betrieb sei auf Bewirtung vor Ort ausgerichtet. Take-away und Lieferung seien weder bisher Teil des Geschäftsmodells gewesen noch vom Mietvertrag umfasst. Wenn Gäste nicht im Lokal konsumieren dürfen, sei eine „Gastwirtschaft“ eben nicht mehr benutzbar.
Die ersten beiden Instanzen folgten dieser Sicht. Sie sahen eine völlige Unbrauchbarkeit des Bestandsobjekts und damit keinen geschuldeten Mietzins für diesen Zeitraum.
Die Vermieterin hielt dagegen: Das Lokal sei eben nicht vollständig wertlos gewesen. Wenn Speisen abgeholt oder zugestellt werden durften, habe es zumindest eine Teilnutzbarkeit gegeben. Genau dieser Punkt landete beim OGH.
Nicht jede Sperre bedeutet automatisch Null-Miete
Der OGH hat in seiner Entscheidung klargestellt, dass behördliche Betretungsverbote zwar grundsätzlich unter die Regeln der außergewöhnlichen Zufälle fallen. Das ist für das Mietrecht in den §§ 1104 und 1105 ABGB relevant.
§ 1104 ABGB bedeutet vereinfacht: Ist ein Bestandobjekt wegen außergewöhnlicher Ereignisse – etwa einer Epidemie – gar nicht benutzbar, entfällt der Mietzins.
§ 1105 ABGB regelt den abgestuften Fall: Ist das Objekt nicht völlig, sondern nur teilweise unbrauchbar, ist auch der Mietzins nur teilweise gemindert.
Dazu kommt § 1096 ABGB. Diese Bestimmung fragt nach dem vereinbarten Gebrauch des Mietobjekts. Maßgeblich ist also nicht nur, was der Mieter bisher tatsächlich gemacht hat, sondern wofür das Objekt nach dem Vertrag objektiv verwendet werden darf.
Genau dort setzte der OGH an: Wenn der Verwendungszweck „Gastwirtschaft“ lautet, umfasst das nach der gewerberechtlichen Betrachtung nicht zwingend nur die Bewirtung an Tischen. Auch der Verkauf über die Gasse und die Lieferung können darunter fallen. Mit anderen Worten: Der bisher nicht genutzte Vertriebskanal kann rechtlich trotzdem als relevanter Restnutzen zählen.
Die abstrakte Möglichkeit reicht – aber nur bis zur Grenze der wirtschaftlichen Zumutbarkeit
Der heikle Punkt an der Entscheidung ist ihr wirtschaftlicher Kern. Der OGH sagt nicht, dass jeder Gastronom bei erlaubter Abholung automatisch Miete zahlen muss. Er sagt aber sehr wohl: Die bloße objektive Möglichkeit eines alternativen Vertriebskanals spricht zunächst gegen eine vollständige Mietzinsbefreiung.
Das ist für viele Betriebe eine unangenehme Verschiebung. Denn damit genügt es nicht, einfach darauf hinzuweisen, dass Take-away oder Lieferung bisher nicht Teil des Konzepts waren. Wer volle Befreiung will, muss mehr liefern: Zahlen, Kalkulationen, Standortdaten, Zielgruppenargumente.
Der Mieter kann sich nämlich entlasten, wenn die erstmalige Einrichtung von Take-away oder Lieferung unzumutbar gewesen wäre. Etwa dann, wenn am Standort keine realistische Nachfrage bestand, die notwendige Umstellung organisatorisch nicht machbar war oder ein sicherer Verlustbetrieb drohte. Diese fehlende wirtschaftliche Sinnhaftigkeit muss aber der Mieter beweisen.
OGH: Keine automatische Vollbefreiung bei Gastrolokalen mit möglichem Take-away
Der OGH hob die Entscheidungen der Vorinstanzen auf und verwies die Sache zurück, damit geklärt wird, ob Take-away oder Lieferung im betroffenen Betrieb tatsächlich wirtschaftlich zumutbar und nutzbringend gewesen wären. Außerdem ist festzustellen, in welchem Ausmaß eine Mietzinsminderung nach der relativen Methode gerechtfertigt ist.
Die relative Methode fragt vereinfacht: Welcher Nutzen des Mietobjekts ist trotz Beschränkung noch verblieben? Aus diesem Restnutzen ergibt sich, wie stark der Mietzins reduziert werden kann.
Besonders relevant ist an dieser Entscheidung der Perspektivenwechsel. Nicht die bisherige Praxis des Mieters steht im Mittelpunkt, sondern die objektiv zulässige und wirtschaftlich zumutbare Nutzungsmöglichkeit. Genau deshalb kann ein Lokal rechtlich „teilweise brauchbar“ sein, obwohl der Gastraum geschlossen bleibt.
Die Entscheidung erging zu 3 Ob 78/24i vom 23.10.2024.
Wo das Urteil Unternehmer direkt trifft
Wenn Sie ein Gastronomielokal, ein Handelsgeschäft oder einen serviceorientierten Standort mit Kundenverkehr betreiben, betrifft Sie diese Linie weit über die Pandemie hinaus. Es geht immer um Fälle, in denen der ursprüngliche Nutzungsmodus eingeschränkt wird, aber ein Ausweichkanal offenbleibt.
- Gastronomie: Der Gastraum fällt aus, aber Abholung, Zustellung oder Vorbestellung bleiben möglich.
- Filial- und Franchisesysteme: Das System könnte auf Click & Collect oder Lieferplattformen umstellen, der einzelne Partner hat aber dafür keine vorbereiteten Prozesse.
- Geschäftsraummiete mit engem Verwendungszweck: Der Vertrag nennt zwar eine bestimmte Nutzung, schweigt aber zu Nebenformen wie Lieferung, Außenabholung oder digitaler Vorbestellung.
- Streit über Mietkürzung: Der Vermieter argumentiert mit Restnutzbarkeit, der Mieter mit Unzumutbarkeit und fehlendem Deckungsbeitrag.
Gerade in Vertriebs- und Franchisestrukturen wird das Thema noch brisanter. Wenn Partner vertraglich auf ein stationäres Konzept festgelegt sind, gleichzeitig aber alternative Kanäle nicht klar erlaubt oder organisiert sind, entstehen wirtschaftliche Risiken an mehreren Stellen: im Mietverhältnis, in der Systemsteuerung und bei der Margenkalkulation.
Welche Vertragsklauseln jetzt bares Geld wert sind
Unternehmen sollten Geschäftsraummietverträge deutlich genauer lesen als früher. Ein enger Verwendungszweck kann im Streitfall zum Problem werden – oder zur Chance, je nachdem, wie er formuliert ist.
- Verwendungszweck breit formulieren: Etwa „Gastronomie einschließlich Abholung, Lieferung und verwandter Nebentätigkeiten“.
- Hardship-Regelungen ergänzen: Eine klare Formel für Mietzinsreduktionen bei behördlichen Betretungsverboten verhindert spätere Grundsatzdebatten.
- Omnichannel-Rechte absichern: Abholschalter, Beschilderung, temporäre Adaptierungen oder die Nutzung von Lieferdiensten sollten nicht an unklaren Zustimmungsvorbehalten scheitern.
- Kooperationspflichten festlegen: Etwa wie Vermieter und Mieter bei behördlichen Maßnahmen kurzfristig praktikable Lösungen schaffen.
Mindestens ebenso wichtig ist das Nachweismanagement. Wer sich auf Unzumutbarkeit berufen will, braucht Belege. Dazu zählen Kundenstruktur, Frequenzdaten, Plattformreichweite, Deckungsbeiträge, Zusatzkosten für Verpackung und Logistik sowie Personaleinsatz. Ohne diese Zahlen bleibt das Argument „für uns hätte sich das nie gerechnet“ oft nur eine Behauptung.
Checkliste: Was Sie vor der nächsten Mietkürzung prüfen sollten
- Ist der Verwendungszweck im Mietvertrag eng oder weit formuliert?
- Wären Abholung, Lieferung oder Click & Collect rechtlich zulässig gewesen?
- Gab es technische, organisatorische oder markenrechtliche Hürden für die Umstellung?
- Lässt sich mit Zahlen belegen, dass der alternative Betrieb defizitär gewesen wäre?
- Sind interne Vorgaben aus Franchise-, Händler- oder Lieferverträgen dokumentiert?
- Gibt es eine nachvollziehbare Berechnung des verbliebenen Restnutzens?
FAQ: Was Unternehmer dazu wirklich googeln
Habe ich bei behördlicher Sperre automatisch Anspruch auf Null-Miete?
Nein. Wenn das Mietobjekt trotz Sperre noch teilweise genutzt werden kann, kommt oft nur eine anteilige Mietzinsminderung in Betracht. Bei Gastronomielokalen können erlaubte Abholung oder Lieferung als Restnutzung zählen. Für eine volle Befreiung müssen Sie darlegen, warum diese Nutzung in Ihrem Betrieb unzumutbar oder wirtschaftlich sinnlos war.
Reicht es, wenn ich sage, Take-away war nie mein Geschäftsmodell?
Allein das reicht nach der OGH-Linie nicht sicher aus. Entscheidend ist, ob die alternative Nutzung objektiv zulässig und wirtschaftlich zumutbar gewesen wäre. Das bisherige Fehlen eines Liefer- oder Abholkonzepts ist ein Argument, aber noch kein Beweis für völlige Unbrauchbarkeit. Ohne belastbare Zahlen wird es schwierig.
Wer muss beweisen, dass Lieferung oder Abholung nichts gebracht hätten?
Die Beweislast für fehlenden Nutzen oder Unzumutbarkeit trifft den Mieter. Wer volle Mietzinsbefreiung verlangt, sollte betriebswirtschaftlich sauber dokumentieren, warum ein Umstieg sicher defizitär gewesen wäre. Dazu gehören etwa Margenberechnungen, Nachfrageanalysen und Zusatzkosten. Je konkreter die Unterlagen, desto besser die Position.
Was sollte in neuen Geschäftsraummietverträgen anders geregelt werden?
Sinnvoll sind klare Regeln zum Verwendungszweck, zu alternativen Vertriebskanälen und zu Mietzinsanpassungen bei behördlichen Beschränkungen. Auch Zustimmungsklauseln für notwendige Adaptierungen sollten praxistauglich gestaltet sein. In Filial- oder Franchisesystemen lohnt sich zusätzlich die Abstimmung mit den Systemvorgaben. Sonst kollidiert das Mietrecht mit dem Vertriebsmodell.
Zur vollständigen OGH-Entscheidung
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