„Nur Aushilfe“ auf dem Papier? Wenn regelmäßige Einsätze plötzlich ein durchgehendes Arbeitsverhältnis auslösen
Sie planen flexibel, schreiben monatlich Dienste aus und nennen das Ganze „fallweise Aushilfe“ – aber dieselbe Person steht an zwei Dritteln Ihrer Öffnungstage hinter der Bar, im Shop oder am POS? Dann kann aus dem praktischen Aushilfsmodell sehr schnell ein teures Dauerarbeitsverhältnis werden.
Genau an dieser Stelle wird es für Unternehmer unangenehm: Nicht die Bezeichnung im Dienstplan entscheidet, sondern die tatsächliche Einsatzpraxis. Wer über Monate oder Jahre immer wieder auf dieselbe „Aushilfe“ zurückgreift, schafft unter Umständen unzulässige Kettenarbeitsverträge. Die Folge sind Nachzahlungen – allen voran Urlaubsersatzleistung, oft auch Sonderzahlungen und offene Entgeltbestandteile für bisher nicht vergütete Arbeitszeit.
Fast zweieinhalb Jahre „fallweise“ – und am Ende war es doch ein durchgehendes Dienstverhältnis
Der Fall spielte sich in einer Diskothek ab. Eine Kellnerin wurde über fast zweieinhalb Jahre als „Aushilfe“ eingesetzt. Formal lief das Modell über monatliche Dienstlisten und einzelne befristete Einsätze. Praktisch war die Frau aber keineswegs nur gelegentlich da: Meist übernahm sie 7 bis 11 Dienste pro Monat und arbeitete damit an rund zwei Dritteln bis fast allen Öffnungstagen.
Bezahlt wurde entweder nach Stunden oder mit 7 % vom Umsatz – je nachdem, welcher Betrag höher war. Was im Gastgewerbe und in vertriebsnahen Modellen oft ähnlich vorkommt: Vorbereitungszeiten und Nacharbeiten wurden nicht gesondert bezahlt. Auch Weihnachtsremuneration und Urlaubszuschuss waren nie ausdrücklich Thema. Als es nach einer Beanstandung zu Spannungen kam, wurde sie im Februar nicht mehr eingeteilt, im März gab es noch wenige Einsätze, dann war Schluss.
Die Forderung danach war wirtschaftlich naheliegend: Urlaubsersatzleistung, 13. und 14. Gehalt sowie Lohndifferenzen für nicht bezahlte Zeiten.
Nicht die Vertragsüberschrift zählt – sondern die betriebliche Realität
Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung 8 ObA 65/24m vom 19.12.2024 klar gemacht, worauf es ankommt: Werden formal getrennte kurzfristige Einsätze in Wahrheit über lange Zeit regelmäßig aneinandergereiht, kann ein einheitliches, ununterbrochenes Arbeitsverhältnis vorliegen.
Der springende Punkt ist die wirtschaftliche Realität. Bei sogenannten Kettenarbeitsverträgen prüft das Gericht nicht nur, ob einzelne Einsätze befristet waren, sondern ob es für diese Befristung überhaupt einen sachlichen Grund gab. Saisonspitzen, konkrete Events, kurzfristige Vertretungen oder echte projektbezogene Mehrbelastungen können eine Befristung rechtfertigen. Fehlt ein solcher Grund und arbeitet dieselbe Person dauerhaft mit hoher Einsatzdichte mit, kippt das Modell.
Genau das war hier ausschlaggebend. Die Kellnerin war nicht bloß eine spontane Reserve für Ausfälle. Sie war über lange Zeit ein regelmäßig eingesetzter Teil des Betriebsablaufs. Eigene Flexibilitätsinteressen der Arbeitnehmerin, die das Modell hätten rechtfertigen können, waren nicht erkennbar.
Welche Ansprüche dadurch plötzlich am Tisch liegen
Wird aus vielen „Einzeleinsätzen“ rechtlich ein durchgehendes Arbeitsverhältnis, verschiebt sich die gesamte Abrechnung.
Urlaubsersatzleistung: Sie steht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses für offenen, nicht konsumierten Urlaub zu. Dieser Anspruch lässt sich nicht dadurch neutralisieren, dass man ein höheres laufendes Entgelt bezahlt hat. Genau hier liegt ein häufiger Irrtum in der Praxis: Urlaub kann nicht einfach im Stundenlohn „mitbezahlt“ werden.
Sonderzahlungen: Besteht ein durchgehendes Dienstverhältnis, kommen grundsätzlich auch kollektivvertragliche Jahresremunerationen in Betracht – also typischerweise 13. und 14. Gehalt. Das muss aber sauber gerechnet werden: Entscheidend ist, welcher Kollektivvertrag gilt, wie die Person korrekt einzustufen war und welches Mindestentgelt sich daraus ergibt.
Lohndifferenzen: Vor- und Nacharbeiten sind Arbeitszeit. Wer aufbaut, abrechnet, reinigt, Kassa macht oder Besprechungen absolvieren muss, arbeitet bereits. Werden diese Zeiten nicht erfasst und nicht bezahlt, entstehen Entgeltansprüche. Allerdings können ältere Forderungen durch kollektivvertragliche Verfallsklauseln verloren gehen.
Der interessante Punkt zugunsten von Arbeitgebern: Überkollektiv kann Sonderzahlungen decken
Die Entscheidung enthält nicht nur Risiken, sondern auch einen wichtigen Rettungsanker für Unternehmen. Der OGH hielt fest, dass eine tatsächlich überkollektivvertragliche Bezahlung Sonderzahlungen abdecken kann – aber nur dann, wenn erkennbar vereinbart war, dass das höhere laufende Entgelt gerade auch diese Ansprüche miterfassen soll.
Das ist juristisch und praktisch heikel. Es genügt nicht, irgendwann zu sagen, man habe „eh immer mehr bezahlt“. Erforderlich ist Transparenz: Welche kollektivvertragliche Einstufung gilt? Wie hoch wäre das Mindestentgelt? Welcher Mehrbetrag wurde bezahlt? Und sollte dieser Mehrbetrag auch Urlaubszuschuss und Weihnachtsremuneration abgelten?
Fehlt diese Klarheit, wird der Einwand oft nicht tragen. Im besprochenen Fall wurde dieser Teil zur weiteren Berechnung an das Erstgericht zurückverwiesen. Denn ohne saubere Feststellungen zur KV-Einstufung und zum Mindestentgelt kann man nicht beurteilen, ob die Überzahlung tatsächlich ausgereicht hat.
Für Urlaub gilt dieser Ansatz ausdrücklich nicht. Urlaubsersatzleistung lässt sich nicht in ein höheres laufendes Entgelt „hineinverdünnen“.
Warum das Thema gerade für vertriebsnahe Modelle brisant ist
Auch wenn der Fall aus der Gastronomie stammt, ist die Logik für vertriebsnahe Unternehmen unmittelbar relevant. Viele Betriebe arbeiten mit flexiblen Einsatzmodellen, die auf dem Papier locker wirken, tatsächlich aber eine enge Einbindung in den laufenden Betrieb zeigen.
Besonders riskant ist das in diesen Konstellationen:
- Promoter, Brand-Ambassadors oder POS-Kräfte, die regelmäßig in Shops, Pop-up-Stores oder Roadshows eingesetzt werden
- Call-Center- oder Sales-Unterstützungskräfte, die wiederkehrend nach Monatsplan arbeiten
- Franchise- und Filialbetriebe mit „Reservelisten“, fixen Einsatzmustern und spontanen Sanktionen bei Nichtverfügbarkeit
- „Freie“ Vertriebsassistenten, die in Wahrheit weisungsgebunden und laufend eingegliedert tätig sind
Wenn Sie als Unternehmer dieselbe Person regelmäßig an mehr als der Hälfte der Betriebstage einsetzen, sollten Sie sehr genau prüfen, ob Ihr Modell tatsächlich noch „fallweise“ ist. Die arbeitsrechtliche Einordnung orientiert sich an der Praxis, nicht an internen Excel-Listen oder Vertragsbezeichnungen.
Diese Punkte sollten Sie jetzt intern prüfen
- Einsatzdichte: Wie oft arbeitet die angebliche Aushilfe tatsächlich? Wer laufend und planbar eingesetzt wird, ist meist keine Aushilfe mehr.
- Sachgrund für Befristungen: Gibt es dokumentierte Gründe für jede Befristung, etwa Saison, Messe, Event oder Krankenstandsvertretung?
- Zeitaufzeichnungen: Werden Aufbau, Abschluss, Reinigung, Kassa und Besprechungen vollständig erfasst?
- Vergütungssystem: Ist sichergestellt, dass jedenfalls das kollektivvertragliche Mindestentgelt erreicht wird – auch bei Mischsystemen aus Stundenlohn und Umsatzanteil?
- Sonderzahlungen: Wenn Überkollektiv Sonderzahlungen decken soll, ist das transparent vereinbart und in der Abrechnung nachvollziehbar ausgewiesen?
- Verfallsklauseln: Kennen HR, Buchhaltung und Filialleitung die Fristen des einschlägigen Kollektivvertrags?
Vier typische Warnsignale aus dem Geschäftsalltag
Wenn Sie gerade ein flexibles Staffing-Modell für Filialen, Promotion-Teams oder Franchise-Standorte ausrollen, sollten diese Warnsignale sofort auf den Tisch:
- Dieselbe Person wird Monat für Monat fix eingeplant
- Es gibt Anwesenheitspflichten bei Besprechungen oder enge Vorgaben zu Verfügbarkeit
- Vor- und Nachbereitungszeiten laufen „nebenbei“ mit und scheinen in keiner Abrechnung auf
- Das Unternehmen argumentiert bei höheren Löhnen pauschal, darin sei „eh alles enthalten“
Spätestens wenn ehemalige Aushilfen Ansprüche anmelden oder interne Audits unbezahlte Zeiten und unklare KV-Einstufungen zeigen, geht es nicht mehr nur um Lohnnachzahlung. Dann stehen oft auch Sozialversicherungsfolgen und organisatorische Anpassungen im Raum.
FAQ: Was Unternehmer dazu tatsächlich googeln
Habe ich ein Problem, wenn meine Aushilfe fast jedes Wochenende arbeitet?
Ja, das kann kritisch sein. Entscheidend ist nicht nur das Wochenende, sondern die Regelmäßigkeit insgesamt. Wer über längere Zeit an einem großen Teil der Öffnungstage arbeitet, wird rechtlich oft wie eine Teilzeitkraft behandelt. Dann kann ein durchgehendes Arbeitsverhältnis angenommen werden.
Kann ich 13. und 14. Gehalt durch einen höheren Stundenlohn abdecken?
Unter bestimmten Voraussetzungen ja. Das höhere Entgelt muss tatsächlich über dem kollektivvertraglichen Minimum liegen, und es muss erkennbar vereinbart sein, dass damit auch Sonderzahlungen abgegolten werden sollen. Ohne transparente Gestaltung und saubere Abrechnung ist dieses Argument schwach. Für Urlaub funktioniert diese Abgeltung gerade nicht.
Muss ich Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten extra bezahlen?
Ja. Arbeitszeit beginnt nicht erst mit dem ersten Kundenkontakt. Aufbau, Kassenabschluss, Reinigung, Nachbereitung oder verpflichtende Besprechungen sind grundsätzlich vergütungspflichtige Arbeitszeit. Werden diese Zeiten nicht erfasst, entstehen Nachforderungsrisiken.
Wann kippen befristete Einzeleinsätze in unzulässige Kettenarbeitsverträge?
Dann, wenn dieselben Personen über längere Zeit regelmäßig eingesetzt werden und für die Befristungen keine echten sachlichen Gründe bestehen. Bloße Bequemlichkeit in der Personalplanung reicht nicht. Je dichter die Einsätze und je kürzer die Unterbrechungen, desto höher das Risiko. Genau deshalb sollte die tatsächliche Einsatzpraxis regelmäßig geprüft werden.
Für Unternehmen mit Filialbetrieb, Vertriebsaußendienst, Promotion-Strukturen oder Franchise-Netzen ist die Botschaft klar: Flexible Planung bleibt erlaubt – aber nur solange die Praxis zur gewählten Vertragsform passt. Sobald „Aushilfen“ dauerhaft wie Stammkräfte laufen, wird die Differenz teuer.
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