ARGE bei Ausschreibungen: Warum am Ende nicht die Absprache, sondern der Marktbegriff alles entschied
48 Ausschreibungsgebiete, 45 Zuschläge an Arbeitsgemeinschaften, teils nur ein einziger Bieter – da liegt der Verdacht einer Gebiets- oder Preisabsprache schnell auf dem Tisch. Entscheidend war hier aber nicht nur, wer mit wem angeboten hat. Entscheidend war eine scheinbar technische Frage mit enormer Sprengkraft: Wie eng oder weit wird der Markt gezogen?
Genau an dieser Stelle kippte ein großes Kartellverfahren rund um GWH-Installationsleistungen für Wiener Wohnen. Für Unternehmer, die mit ARGEn, Joint Bids oder Subunternehmer-Modellen arbeiten, steckt darin eine klare Lehre: Wer den relevanten Markt falsch einschätzt, bewertet auch das Kartellrisiko falsch.
45 Zuschläge an ARGEn – und der Verdacht war naheliegend
Ausgangspunkt war eine großvolumige Ausschreibung der Stadt Wien aus dem Jahr 2007. Wiener Wohnen schrieb GWH-Installationsleistungen in 48 Gebieten aus. Viele kleine und mittlere Installationsbetriebe traten nicht allein auf, sondern schlossen sich zu Arbeitsgemeinschaften zusammen. Das Ergebnis war auffällig: In 45 von 48 Gebieten erhielten solche ARGEn den Zuschlag, in manchen Losen sogar ohne Konkurrenzangebot.
Die Bundeswettbewerbsbehörde sah darin mehr als bloße Zusammenarbeit. Der Vorwurf: verbotene Absprachen über Preise und Gebiete. Eine beteiligte Gesellschaft trat als Kronzeugin auf. Für die betroffenen Unternehmen stand wirtschaftlich viel auf dem Spiel – von empfindlichen Geldbußen bis zu massiven Reputationsschäden und möglichen Folgeproblemen bei künftigen Vergaben.
Die Gegenseite argumentierte völlig anders. Die Ausschreibung sei offen gewesen. ARGE-Bildungen seien nicht nur zulässig, sondern für kleinere Betriebe oft die einzige realistische Möglichkeit gewesen, Kapazitäten, Reaktionszeiten und technische Anforderungen zu erfüllen. Außerdem seien die Preise nicht überhöht gewesen. Vor allem aber: Gemessen am gesamten Markt seien die beteiligten Unternehmen nur kleine Spieler gewesen.
Die eigentliche Schlüsselfrage: Wer gehört überhaupt zum Markt?
Genau hier lag der Kern des Falles. Nicht jede kartellrechtliche Beurteilung beginnt mit der Frage nach der Absprache. Zuerst muss feststehen, auf welchem Markt diese Unternehmen überhaupt tätig sind. Denn ohne Marktdefinition gibt es keine belastbare Aussage über Marktanteile – und ohne Marktanteile keine saubere Prüfung von Bagatellschwellen.
Der OGH stellte auf eine ex-ante-Betrachtung ab: Maßgeblich sind nicht nur jene Unternehmen, die am Ende tatsächlich angeboten haben. Zum relevanten Markt zählen auch jene Anbieter, die die ausgeschriebene Leistung grundsätzlich hätten erbringen können. Bei einer offenen Ausschreibung erzeugen also auch potenzielle, nicht teilnehmende Betriebe Wettbewerbsdruck.
Das klingt trocken, hat aber enorme Folgen. Wird der Markt eng definiert – etwa nur als Kreis der tatsächlichen Bieter in einzelnen Losen –, steigen die Marktanteile sofort stark an. Wird er weit definiert – also mit allen grundsätzlich leistungsfähigen Installationsunternehmen im betroffenen Raum –, schrumpfen diese Anteile deutlich. Eine einzige Stellschraube entschied damit über „Kartellverbot anwendbar“ oder „nicht anwendbar“.
Warum die Bagatellklausel den Altfall rettete
Nach der damals geltenden Rechtslage spielte die Bagatell-Ausnahme des österreichischen Kartellrechts eine zentrale Rolle. Vereinfacht gesagt: Bei sehr niedrigen Marktanteilen griff das nationale Kartellverbot nicht. Die damals relevanten Schwellen lagen bei zusammen höchstens 5 % am Inland und höchstens 25 % auf einem inländischen Teilmarkt.
Weil der Markt hier weit abgegrenzt wurde, lagen die Marktanteile der beteiligten Unternehmen unter diesen Schwellen. Genau deshalb bestätigte der OGH die Abweisung des Antrags der Bundeswettbewerbsbehörde. Die behaupteten Absprachen fielen im damaligen Altfall nicht unter das Kartellverbot nach nationalem Recht.
Die Entscheidung erging unter der OGH-Aktenzahl 16 Ok 4/13; veröffentlicht wurde sie am 12.11.2013.
Ein weiterer Punkt war das Unionsrecht. Art 101 AEUV hätte die Sache auffangen können, wenn eine spürbare Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels vorgelegen wäre. Das wurde hier aber verneint. Damit blieb es bei der nationalen Beurteilung – und damit bei der damals noch anwendbaren Bagatellregel.
Was viele übersehen: Heute wäre die Verteidigung so nicht mehr verfügbar
Der Fall ist juristisch spannend, weil er eine historische Zäsur zeigt. In der damals geltenden Fassung konnte die Bagatellklausel selbst bei Hard-Core-Absprachen relevant sein. Das ist heute anders. Seit der Reform 2012/2013 sind Preis-, Gebiets- und Kundenabsprachen als Kernbeschränkungen nicht mehr über geringe Marktanteile „rettbar“.
Für die Praxis heißt das: Wer heute Ausschreibungen mit Kooperationen begleitet, darf aus diesem Altfall nicht den falschen Schluss ziehen, kleine Marktanteile seien ein Sicherheitsnetz. Das sind sie gerade bei harten Wettbewerbsbeschränkungen nicht. Die eigentliche Schutzlinie liegt heute viel früher: bei einer kartellrechtlich sauberen Struktur der Zusammenarbeit.
Welche Regeln Unternehmer bei Joint Bidding wirklich beachten sollten
Wenn Sie als KMU an einer öffentlichen oder privaten Ausschreibung teilnehmen und über eine ARGE nachdenken, kommt es auf die Begründung des Zusammenschlusses an. Die zentrale Frage lautet: Warum ist die Kooperation für genau diese Ausschreibung objektiv notwendig? Typische Gründe sind fehlende Kapazitäten, notwendige technische Ergänzungen, personelle Abdeckung oder geforderte Reaktionszeiten.
Ebenso wichtig ist die Begrenzung auf den konkreten Zweck. Eine ARGE darf nicht als Tarnung für eine allgemeine Marktaufteilung dienen. Kritisch wird es, wenn Unternehmen über die konkrete Ausschreibung hinaus abstimmen, wer in welchem Gebiet tätig wird, wer bei künftigen Losen „dran“ ist oder welche Preislinie die Branche einhält.
Besonders heikel sind Informationsflüsse. Für die Angebotsabgabe notwendige Daten dürfen ausgetauscht werden. Nicht notwendig sind Querschnittsinformationen über andere Märkte, Rabattsysteme, Standardaufschläge oder strategische Gebietsplanungen außerhalb des Projekts. Genau dort beginnt das Risiko.
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