21 Köpfe oder 20? Wie ein Zählfehler bei Elternteilzeit über 23.000 Euro kosten kann
Eine Mitarbeiterin kommt nach der Karenz zurück, will 18 Stunden arbeiten, der Arbeitgeber zählt nach – und meint: Anspruch gibt es nicht. Wenige Wochen später steht nicht mehr die Dienstplanung im Vordergrund, sondern eine Entlassung, ein Gerichtsverfahren und eine Kündigungsentschädigung von mehr als 23.000 Euro.
Gerade in Vertriebsorganisationen ist diese Konstellation schneller da, als viele Geschäftsführer glauben: ein schlankes Innendienstteam, ein paar Teilzeitkräfte, dazu Leasingpersonal im Showroom oder Außendienst, vielleicht noch konzernintern überlassene Mitarbeiter. Auf dem Papier wirkt die Mannschaft klein. Rechtlich kann sie aber deutlich größer sein.
Der Streit begann nicht bei den Stunden – sondern beim Zählen
Die Mitarbeiterin hatte ihre Elternteilzeit rechtzeitig und schriftlich beantragt: 18 Wochenstunden, Montag bis Donnerstag vormittags. Das Begehren war präzise formuliert, also so, wie es das Gesetz verlangt. Der Arbeitgeber lehnte ab. Seine Begründung: Im Betrieb seien weniger als 21 Personen beschäftigt, daher bestehe kein gesetzlicher Anspruch auf Elternteilzeit.
Die Mitarbeiterin blieb dennoch bei ihrem beantragten Modell und arbeitete nur im reduzierten Ausmaß. Der Arbeitgeber wertete das als Pflichtverletzung, sprach Verwarnungen aus, klagte auf Zustimmung zur Entlassung und setzte die Entlassung kurz darauf um.
Vor Gericht ging es dann nicht mehr nur um einen Teilzeitwunsch. Der Kern des Streits war viel grundsätzlicher: Wer zählt bei der sogenannten 21er-Grenze überhaupt mit? Nur klassische Vollzeitkräfte? Auch Teilzeitbeschäftigte? Zählen karenzierte Mitarbeiterinnen? Und was ist mit überlassenen Arbeitskräften, etwa Leasingpersonal oder konzernintern entsandten Personen?
Die 21er-Grenze ist gefährlicher, als sie aussieht
§ 15h MSchG knüpft den Anspruch auf Elternteilzeit daran, dass im Betrieb „mehr als 20 regelmäßig beschäftigte Dienstnehmer“ arbeiten. Praktisch bedeutet das: Ab 21 regelmäßig beschäftigten Personen besteht der Anspruch, wenn auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind.
Wichtig ist dabei das Wort „regelmäßig“. Gemeint ist nicht die Summe der Arbeitsstunden, sondern die Zahl der beschäftigten Köpfe. Deshalb zählen nicht nur Vollzeitkräfte. Auch Teilzeitbeschäftigte, geringfügig Beschäftigte und Arbeitnehmer in Altersteilzeit sind mitzuberücksichtigen.
Ebenso relevant: Leitende Angestellte und Geschäftsführer mit Dienstvertrag zählen mit. Für viele Unternehmen überraschend ist außerdem, dass auch überlassene Arbeitskräfte einzubeziehen sind. Das gilt nicht nur für klassisches Leihpersonal, sondern auch für konzernintern überlassene Personen, selbst wenn der formale Arbeitgeber eine andere Gesellschaft ist.
Gerade im Vertrieb ist das ein Praxisproblem. Außendienst, Promotion, Merchandising, Service-Hubs oder Franchise-nahe Strukturen arbeiten oft mit gemischten Personaleinsätzen. Wer hier nur auf die eigene Payroll-Liste schaut, zählt regelmäßig zu niedrig.
Karenzierte Mitarbeiterin oder Karenzvertretung – aber bitte nicht beide
Besonders heikel war die Frage, wie mit karenzierten Mitarbeiterinnen und deren Vertretungen umzugehen ist. In der Literatur ist umstritten, ob karenzierte Personen bei der 21er-Grenze mitzuzählen sind. Der OGH musste diese Streitfrage nicht endgültig abschließend lösen.
Seine Linie ist für die Praxis trotzdem klar: Eine Doppelzählung gibt es nicht. Aber zumindest eine Variante muss berücksichtigt werden – entweder die karenzierte Mitarbeiterin oder die echte Karenzvertretung. Damit verhindert der OGH, dass Betriebe durch geschickte Personalzuordnung künstlich unter die Schwelle rutschen.
Genau das ist der eigentliche wirtschaftliche Kern der Entscheidung: Die betriebliche Realität zählt, nicht das Headcount-Design auf dem Organigramm.
Der OGH zog eine deutliche Grenze
Der Oberste Gerichtshof stellte das erstinstanzliche Urteil wieder her, nachdem das Berufungsgericht die Sache noch anders gesehen hatte. Entscheidend war, dass die 21er-Grenze in jedem rechtlich zulässigen Zählmodell überschritten war. Damit bestand ein Anspruch auf Elternteilzeit.
Ebenso wichtig war der zweite Punkt: Die Mitarbeiterin hatte ihr Teilzeitbegehren schriftlich, rechtzeitig und ausreichend bestimmt bekannt gegeben. Wenn ein Arbeitgeber ein solches Begehren ablehnen will, muss er den dafür vorgesehenen gerichtlichen Weg nach § 15k MSchG beschreiten. Er kann nicht einfach sagen, der Anspruch bestehe nicht, und dann das reduzierte Arbeiten als Arbeitsverweigerung behandeln.
Wer diesen Weg nicht oder nicht rechtzeitig geht, schafft ein erhebliches Prozessrisiko. Denn dann darf die Mitarbeiterin grundsätzlich im beantragten Ausmaß arbeiten. Eine Entlassung wegen angeblicher Arbeitsverweigerung hält in dieser Situation regelmäßig nicht.
Der OGH machte damit zweierlei klar: Erstens ist bei der Betriebsgröße realistisch und weit zu zählen. Zweitens ersetzt eine Verwarnung nicht das gesetzlich vorgesehene Verfahren.
Die Entscheidung erging zu 8 ObA 31/23m vom 23.11.2023.
Warum diese Entscheidung gerade Vertriebsunternehmen trifft
Wenn Sie ein Vertriebsunternehmen führen, betrifft Sie dieses Thema oft früher als klassische Produktionsbetriebe. Der Grund liegt in der Personalstruktur. Viele Vertriebsorganisationen arbeiten mit kleinen Stammteams und flexiblen Ergänzungen: Teilzeitkräfte im Verkaufsinnendienst, überlassene Promotoren, konzerninterne Sales-Mitarbeiter, temporäre Showroom-Besetzung oder Servicepersonal an mehreren Standorten.
Genau in diesem Umfeld ist die 21er-Grenze keine einfache Rechenaufgabe. Sie ist eine juristische Einordnungsfrage. Und sie wird besonders brisant, wenn Sie zwischen 18 und 30 Köpfen liegen. Dort entscheiden einzelne Personen darüber, ob ein Anspruch besteht oder nicht.
Hinzu kommt ein zweites Risiko: Viele Unternehmen reagieren auf Elternteilzeit noch immer operativ statt prozessual. Sie diskutieren Dienstpläne, erteilen Verwarnungen oder setzen arbeitsrechtliche Maßnahmen, obwohl zuerst zu prüfen wäre, ob ein Antrag nach § 15j MSchG wirksam gestellt wurde und ob bei Ablehnung der Weg nach § 15k MSchG offen und rechtzeitig zu beschreiten ist.
Vier typische Situationen, in denen Sie jetzt hellhörig werden sollten
- Sie liegen knapp an der Schwelle: Ihr Betrieb hat nach Ihrer Einschätzung 19 oder 20 Mitarbeiter, setzt aber Leasingkräfte oder konzerninterne Unterstützung ein.
- Sie haben Rückkehrerinnen aus der Karenz: Der Antrag auf Elternteilzeit ist schriftlich da, aber intern ist unklar, ob überhaupt ein Anspruch besteht.
- Sie arbeiten mit Karenzvertretungen: Dann muss sauber dokumentiert werden, wer echte Vertretung ist und wie Doppelzählungen vermieden werden.
- Sie denken über Sanktionen nach: Vor jeder Verwarnung, Entlassung oder Kündigung wegen angeblicher Arbeitsverweigerung muss geprüft werden, ob nicht gerade ein gesetzlich geschützter Elternteilzeitanspruch ausgeübt wird.
Was Unternehmer jetzt konkret prüfen sollten
- Headcount sauber erfassen: Nicht nur Vollzeitkräfte zählen, sondern auch Teilzeit, geringfügig Beschäftigte, leitende Angestellte, Geschäftsführer mit Dienstvertrag und überlassene Arbeitskräfte.
- Konzernstrukturen mitdenken: Personen, die faktisch in Ihrem Betrieb arbeiten, können mitzuzählen sein, auch wenn sie bei einer anderen Gesellschaft angestellt sind.
- Karenzfälle gesondert prüfen: Karenzierte Personen und echte Karenzvertretungen dürfen nicht doppelt gezählt werden, aber eine der beiden Gruppen ist jedenfalls relevant.
- Anträge standardisiert bearbeiten: Schriftform, Fristen, Gesprächsprotokolle und interne Freigaben sollten in einem festen Prozess abgebildet sein.
- Bei Ablehnung den richtigen Weg wählen: Nicht mit Disziplinarmaßnahmen beginnen, sondern rechtzeitig den gerichtlichen Weg nach § 15k MSchG prüfen.
FAQ: Was Unternehmen und Arbeitnehmer dazu tatsächlich googeln
Habe ich Anspruch auf Elternteilzeit, wenn in meinem Betrieb viele Teilzeitkräfte arbeiten?
Ja, Teilzeitkräfte zählen bei der 21er-Grenze grundsätzlich mit. Es kommt nicht auf das gesamte Arbeitsvolumen an, sondern auf die Zahl der regelmäßig beschäftigten Personen. Auch geringfügig Beschäftigte können relevant sein. Wer nur Vollzeitäquivalente rechnet, liegt oft falsch.
Zählen Leasingmitarbeiter bei Elternteilzeit im Betrieb mit?
Ja. Überlassene Arbeitskräfte sind bei der Ermittlung der Betriebsgröße mit zu berücksichtigen. Das gilt auch bei konzerninterner Überlassung. Entscheidend ist die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb, nicht bloß, wer den Dienstvertrag unterschrieben hat.
Kann ich jemanden entlassen, wenn er nach abgelehnter Elternteilzeit einfach weniger arbeitet?
So einfach ist es nicht. Wenn das Teilzeitbegehren rechtzeitig, schriftlich und bestimmt gestellt wurde, muss der Arbeitgeber bei Ablehnung den gesetzlichen Gerichtsweg einhalten. Unterbleibt das, kann das reduzierte Arbeiten gerade keine Arbeitsverweigerung sein. Eine Entlassung ist dann hoch riskant.
Wie werden karenzierte Mitarbeiterinnen bei der 21er-Grenze gezählt?
Genau diese Frage war lange umstritten. Der OGH hat jedenfalls klargestellt, dass keine Doppelzählung stattfinden darf, aber zumindest entweder die karenzierte Mitarbeiterin oder die echte Karenzvertretung zu berücksichtigen ist. Für die Praxis reicht das oft bereits aus, um die Schwelle von mehr als 20 Beschäftigten zu überschreiten.
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