Freier Dienstvertrag oder Arbeitnehmer? Warum Einsatzpläne allein noch kein Arbeitsverhältnis machen
Monat für Monat dieselbe Frage: Wer trägt sich in den Einsatzplan ein, wer springt ein, wer fällt aus? Für viele Unternehmen klingt das nach normaler Personalsteuerung. Rechtlich kann genau hier aber die Grenze verlaufen zwischen einem freien Dienstvertrag und einem echten Arbeitsverhältnis – mit massiven Folgen bei Kündigung, Reorganisation oder Anbieterwechsel.
Der Oberste Gerichtshof hat diese Grenze in einer Entscheidung sehr klar gezogen: Nicht jede regelmäßige, stundengenau abgerechnete Tätigkeit mit Anwesenheitslisten und vorgegebenem Einsatzort ist automatisch ein Arbeitsverhältnis. Entscheidend ist, wie frei die Person tatsächlich über ihre Arbeitsleistung verfügen kann.
Der Streit begann nach einer Neuvergabe – und plötzlich ging es um Kündigungsschutz und Betriebsübergang
Über Jahre setzte ein Fonds des Innenministeriums externe Rechtsberater in Erstaufnahmestellen ein. Bezahlt wurde nach Stunden. Die Berater arbeiteten auf Basis von Einsatzplänen, aber ohne fixe Wochenarbeitszeit. Ein Berater konnte sich monatlich selbst eintragen, also entscheiden, ob und wann er im nächsten Monat tätig sein wollte. Er durfte sich vertreten lassen. Auch längere unbezahlte Auszeiten waren möglich, ohne dass Sanktionen drohten.
Dann kam die Neuausschreibung. Die Rechtsberatung wurde an andere Träger vergeben, der bisherige Fonds kündigte allen Beratern. Einer der Betroffenen wollte das nicht hinnehmen. Sein Argument: Er sei in Wahrheit Arbeitnehmer gewesen. Dann würden Schutzmechanismen greifen, etwa aus dem Kündigungsrecht oder aus den Regeln über den Betriebsübergang.
Die unteren Instanzen gaben ihm zunächst Rückenwind. Das Erstgericht sah ein echtes Arbeitsverhältnis, meinte aber, wegen eines Betriebsübergangs sei der falsche Beklagte belangt worden. Das Berufungsgericht bejahte ebenfalls ein Arbeitsverhältnis und hielt die Kündigung für unwirksam.
Der OGH drehte den Fall. Ergebnis: kein Arbeitsverhältnis, sondern freier Dienstvertrag. Die Klage wurde abgewiesen.
Worauf der OGH wirklich geschaut hat: persönliche Abhängigkeit oder echte Freiheit?
Der rechtliche Maßstab liegt in § 1151 ABGB. Diese Bestimmung regelt den Dienstvertrag und ist Ausgangspunkt für die Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnis und freiem Dienstvertrag. Zentral ist dabei die Frage der persönlichen Abhängigkeit.
Persönliche Abhängigkeit liegt typischerweise vor, wenn jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist, zu festen Zeiten arbeiten muss, Weisungen zur konkreten Durchführung erhält und die Leistung persönlich erbringen muss. Fehlt diese Dichte an Bindung, kann ein freier Dienstvertrag vorliegen.
Der OGH stellte auf eine Gesamtbetrachtung ab. Nicht ein einzelnes Merkmal entscheidet, sondern das Gesamtbild der tatsächlichen Zusammenarbeit. Genau das ist für die Praxis wichtig: Eine Stundenabrechnung macht noch keinen Arbeitnehmer. Ein Einsatzort beim Auftraggeber auch nicht. Selbst eine gewisse organisatorische Abstimmung ist noch kein KO-Kriterium.
Diese drei Punkte gaben den Ausschlag
Besonders stark wog für den OGH die echte Dispositionsfreiheit des Beraters. Er konnte jeden Monat neu entscheiden, ob er überhaupt arbeitet und in welchem Umfang. Das ist mehr als bloße Flexibilität. Es zeigt, dass keine durchgehende Pflicht bestand, Arbeitskraft laufend zur Verfügung zu stellen.
Der zweite Kernpunkt war das Vertretungsrecht. Der Berater musste die Tätigkeit nicht zwingend persönlich erbringen, sondern durfte sich durch Dritte vertreten lassen. Eine solche gelebte Substitutionsmöglichkeit spricht deutlich gegen ein klassisches Arbeitsverhältnis.
Drittens fehlte die typische arbeitgeberseitige Weisungs- und Kontrollhierarchie. Anwesenheitslisten und Tätigkeitsprotokolle dienten nach Ansicht des OGH der Abrechnung, nicht der inhaltlichen Steuerung des Verhaltens. Auch die organisatorische Einbindung ergab sich vor allem aus dem Betrieb der Behörde vor Ort – nicht aus einer arbeitgebertypischen Kontrolle durch den Fonds.
Die Entscheidung des OGH erging zu 8 ObA 22/24m vom 23.10.2024.
Was trotz allem nicht entscheidend war
Für viele Auftraggeber überraschend: Dass der Einsatzort vorgegeben war, half dem klagenden Berater nicht. Der OGH hielt fest, dass Ortsvorgaben auch bei freien Dienstverhältnissen vorkommen können, wenn sie sich aus der Natur des Auftrags ergeben – etwa bei Onsite-Leistungen, im Shop-in-Shop-Modell oder beim Einsatz in fremden Betriebsstätten.
Auch Einsatzpläne waren nicht ausschlaggebend. Der Unterschied liegt im Detail: Sind das verbindliche Zuteilungen des Auftraggebers, oder handelt es sich faktisch um Wunsch- und Verfügbarkeitslisten des Auftragnehmers? Diese Trennlinie ist in der Praxis oft entscheidender als jede Vertragsüberschrift.
Selbst das Stundenentgelt und eine kurze Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall änderten nichts an der Qualifikation. Solche Elemente können auch bei freien Dienstverträgen vorkommen. Wer nur auf einzelne „arbeitnehmerähnliche“ Klauseln schaut, übersieht daher leicht das eigentliche Risiko – oder die eigentliche Verteidigungslinie.
Warum die Einordnung wirtschaftlich so heikel ist
Die Statusfrage entscheidet nicht nur über Etiketten. Sie entscheidet darüber, welche Schutzgesetze überhaupt anwendbar sind. Bei einem freien Dienstvertrag greifen zahlreiche arbeitsrechtliche Instrumente gerade nicht.
Der OGH stellte ausdrücklich klar, dass in dieser Konstellation Regeln des öffentlichen Dienstrechts nach dem VBG nicht anwendbar sind. Auch das Frühwarnsystem bei Massenkündigungen nach dem AMFG greift nicht. Ebenso wenig die Kündigungsanfechtung nach dem ArbVG oder die Regeln über den Betriebsübergang nach dem AVRAG.
Für Unternehmen ist das bei Reorganisationen, Outsourcing-Projekten und Anbieterwechseln von erheblicher Bedeutung. Wenn freie Kräfte rechtlich tatsächlich frei sind, „gehen“ sie bei einer Neuvergabe nicht automatisch wie Arbeitnehmer mit. Wenn die gelebte Praxis aber in Wahrheit auf persönliche Abhängigkeit hinausläuft, kann dieselbe Struktur Jahre später zu Nachzahlungen, Anfechtungen und Folgeprozessen führen.
Wo das Urteil im Vertrieb und in ausgelagerten Teams besonders relevant wird
Wenn Sie mit freien Dienstnehmern, Promotoren, Trainern, Monteuren oder Field-Sales-Teams arbeiten, sollten Sie genau hinsehen. Gerade Pool-Modelle mit wechselnden Einsätzen wirken auf dem Papier oft flexibel, kippen aber schnell in eine faktische Dienstpflicht, wenn Personen ständig verfügbar sein müssen.
Wenn Ihr Unternehmen Onsite-Leistungen beim Kunden erbringt, ist die Ortsbindung allein noch kein Beweis für ein Arbeitsverhältnis. Relevant ist vielmehr, ob der Einsatzort aus dem Kundenauftrag folgt oder ob Sie eine arbeitgeberähnliche Präsenzpflicht mit engmaschiger Verhaltenssteuerung aufbauen.
Wenn Sie als Franchisegeberin, Vertriebsorganisation oder Systemzentrale mit standardisierten Abläufen arbeiten, ist besondere Vorsicht geboten. Standardisierung ist wirtschaftlich sinnvoll, kann rechtlich aber problematisch werden, wenn aus Qualitätsvorgaben faktisch Weisungen über Arbeitszeit, Verhalten, Präsenz und persönliche Leistungserbringung werden.
Wenn gerade ein Auftrag verloren geht oder ein Outsourcing-Partner wechselt, entscheidet die Statusfrage oft über sechsstellige Risiken. Dann geht es nicht mehr um Theorie, sondern um Kündigungsschutz, Betriebsübergang, Sozialabgaben und operative Handlungsfähigkeit.
Fünf Prüfsteine für die Vertrags- und Organisationspraxis
- Einsatzplanung: Können freie Kräfte Einsätze wirklich ablehnen, oder ist die Planung faktisch verbindlich?
- Leistungsumfang: Gibt es fixe Wochenstunden, Mindestabnahmen oder dauerhafte Verfügbarkeitsanforderungen?
- Vertretung: Ist die Substitution durch gleich qualifizierte Dritte praktisch möglich oder nur schön formuliert?
- Kontrolle: Dienen Zeiterfassung und Berichte nur der Abrechnung oder auch der Verhaltenssteuerung?
- Gelebte Praxis: Passt der Alltag zum Vertrag, oder läuft das Modell tatsächlich wie ein normales Beschäftigungsverhältnis?
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