Diskriminierende Ausschreibung – aber kein Stopp der Abrufe? Wo das UWG endet und der Staat kein „Marktteilnehmer“ ist
Sie sehen eine Ausschreibung, die Ihren Produkten praktisch die Tür vor der Nase zuschlägt, geben deshalb gar kein Angebot ab – und Jahre später liefert der ausgewählte Anbieter noch immer aus genau diesem Rahmenvertrag. Die naheliegende Frage lautet dann: Kann man diese laufenden Abrufe mit einer einstweiligen Verfügung stoppen? Genau an dieser Stelle zieht der OGH eine scharfe Linie: Nicht jede wirtschaftlich spürbare Bevorzugung ist schon unlauterer Wettbewerb.
Eine Papierhändlerin blieb draußen – und der Rahmenvertrag lief weiter
Ausgangspunkt war eine Ausschreibung für Hygienepapier. Eine Papierhändlerin hielt die Ausschreibungsunterlagen für diskriminierend. Statt ein Angebot zu legen, bekämpfte sie die Ausschreibung rechtlich. Zunächst ohne Erfolg. Später stellte der Verwaltungsgerichtshof aber klar, dass die Ausschreibung eigentlich nichtig zu erklären gewesen wäre.
Wirtschaftlich war das ein harter Befund: Der Zuschlag war längst erteilt, die Rahmenvereinbarung bereits 2011 abgeschlossen, und aus diesem Vertrag wurde weiter bestellt. Für die ausgeschlossene Anbieterin bedeutete das nicht nur einen verlorenen Auftrag, sondern auch den fortgesetzten Marktvorteil des Konkurrenten bei laufenden Abrufen.
Die Klägerin wollte daher mehr als nur eine rückblickende Feststellung. Sie beantragte eine einstweilige Verfügung: Die Republik Österreich und die zentrale Beschaffungsstelle sollten bis zu einer neuen, rechtskonformen Ausschreibung keine weiteren Bestellungen mehr aus dem alten Vertrag tätigen dürfen.
Der entscheidende Punkt: Kauft der Staat nur ein – oder handelt er wie ein Händler?
Genau hier setzt die juristisch und wirtschaftlich spannende Unterscheidung an. Das Lauterkeitsrecht nach dem UWG greift nur bei Handeln „im geschäftlichen Verkehr“. Gemeint ist damit echte Marktteilnahme: also Verhalten, mit dem jemand am Wettbewerb teilnimmt, Kunden anspricht, Leistungen absetzt oder sich wirtschaftlich wie ein Unternehmen am Markt bewegt.
Wenn die öffentliche Hand dagegen bloß ihren eigenen Bedarf deckt, liegt nach dieser Logik keine Wettbewerbshandlung vor. Der Staat kauft dann nicht ein, um selbst am Markt aufzutreten, sondern um seine Aufgaben zu erfüllen. Auch wenn dadurch ein Lieferant faktisch bevorzugt wird und ein Konkurrent wirtschaftlich das Nachsehen hat, macht das die Beschaffung noch nicht automatisch zum Fall für das UWG.
Der OGH hat genau diese Trennung betont: Reine staatliche Beschaffung ist kein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Deshalb scheiterte der Unterlassungsanspruch gegen die Republik.
Warum das Vergaberecht nicht einfach über das UWG „repariert“ werden kann
Für viele Unternehmer ist das die unangenehme Kernbotschaft: Fehler in Ausschreibungen werden primär im Vergaberecht bekämpft, nicht über eine Parallelspur im Lauterkeitsrecht. Das Vergaberecht ist hier die lex specialis. Es regelt, wie Ausschreibungen auszusehen haben, welche Fristen gelten und welche Rechtsbehelfe offenstehen.
Das UWG ist kein Ausweichinstrument, wenn vergaberechtliche Fristen knapp waren, Rechtsmittel erfolglos geblieben sind oder ein Rahmenvertrag bereits läuft. Genau deshalb war auch relevant, dass die Klägerin gar kein Angebot abgegeben hatte. Ohne Angebot fehlt meist nicht nur die vertragliche Basis, sondern oft auch die praktische Ausgangslage für weitere zivilrechtliche Ansprüche.
Für betroffene Anbieter ist das eine wirtschaftlich heikle Lehre: Wer diskriminierende Unterlagen sieht, muss sehr früh reagieren. Später ist der Spielraum deutlich enger – selbst dann, wenn sich nachträglich zeigt, dass an der Ausschreibung tatsächlich etwas faul war.
Die Hintertür bleibt offen: Wenn die Beschaffungsstelle selbst am Markt auftritt
Ganz zugeschlagen hat der OGH die Tür aber nicht. Denn die zentrale Beschaffungsstelle kann rechtlich anders zu beurteilen sein als die Republik selbst. Der Grund ist einfach: Nicht die staatliche Bezeichnung entscheidet, sondern das tatsächliche Marktverhalten.
Wenn eine Beschaffungsstelle nicht nur für Behörden oder öffentliche Bedarfsträger einkauft, sondern Waren im eigenen wirtschaftlichen Interesse an Drittkunden weitergibt oder weiterverkauft, kann sie wie ein Händler auftreten. Dann nimmt sie am Markt teil. Und dann kann das UWG sehr wohl anwendbar sein.
Genau diese Frage war nach Ansicht des OGH noch nicht ausreichend geklärt. Deshalb blieb es hinsichtlich der Beschaffungsstelle nicht bei einer endgültigen Abweisung, sondern es musste weiter geprüft werden, ob hier tatsächlich ein Auftreten als Marktteilnehmerin vorlag.
Das ist der eigentliche strategische Kern der Entscheidung: Das staatliche Etikett schützt nicht automatisch vor lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen. Wer wie ein Händler agiert, wird rechtlich oft auch wie ein Händler behandelt.
Was der OGH entschieden hat – und warum die Republik dennoch draußen war
Der OGH bestätigte die Abweisung des Sicherungsantrags gegen die Republik, weil deren Verhalten als reine Bedarfsdeckung qualifiziert wurde. Kein geschäftlicher Verkehr, daher kein UWG-Unterlassungsanspruch. Zugleich stellte das Höchstgericht klar, dass bei der zentralen Beschaffungsstelle genauer hinzusehen ist, wenn sie Leistungen über den internen Staatsbedarf hinaus an Dritte vermarktet oder weiterleitet.
Die Entscheidung zeigt damit eine doppelte Grenze: Einerseits keine lauterkeitsrechtliche Kontrolle bloßer staatlicher Beschaffung. Andererseits keine pauschale Immunität für ausgegliederte oder zentralisierte Einkaufsorganisationen, wenn diese faktisch Marktrollen übernehmen.
Die konkrete OGH-Entscheidung erging zu 4 Ob 35/24w vom 23.04.2024.
Vier Situationen, in denen diese Linie für Ihr Geschäft sofort relevant wird
Wenn Sie als Lieferant an öffentliche Auftraggeber verkaufen, betrifft Sie die Entscheidung weit früher als erst im Streitfall.
- Sie prüfen eine Ausschreibung und finden technische oder wirtschaftliche Kriterien, die nur ein Anbieter erfüllen kann: Dann zählt jede vergaberechtliche Frist. Wer nicht rasch reagiert, verliert später oft den wirksamsten Hebel.
- Sie haben gar kein Angebot gelegt, weil die Unterlagen aus Ihrer Sicht diskriminierend waren: Das kann nachvollziehbar sein, schwächt aber häufig die spätere Durchsetzung. Vor allem zivilrechtlich bleibt dann oft wenig übrig.
- Sie wollen laufende Abrufe aus einem alten Rahmenvertrag stoppen: Ein UWG-Antrag gegen die Republik wird regelmäßig an der fehlenden Marktteilnahme scheitern. Anders kann es bei einer Beschaffungsstelle sein, die selbst wirtschaftlich am Markt agiert.
- Sie liefern bereits aus einem bestehenden Rahmenvertrag und der Vertrag wird angegriffen: Dann geht es um Übergangsregeln, Kommunikationspflichten, Lieferfähigkeit, Zahlungsansprüche und das Risiko eines abrupten Abrufstopps.
Worauf Unternehmen jetzt in Verträgen und Prozessen schauen sollten
Besonders kritisch sind Rahmenkonstruktionen mit zentralen Beschaffern. Prüfen Sie, ob die Organisation nur intern beschafft oder ob sie Waren an Drittkunden weitergibt. Hinweise können Aufschläge, Margen, eigenständige Vertriebsprozesse oder vertragliche Rechte zum Weiterverkauf sein.
Ebenso wichtig ist die Dokumentation. Wenn Sie eine Ausschreibung für diskriminierend halten, müssen Sie das nicht nur rechtlich einordnen, sondern auch technisch und wirtschaftlich belegen können: Welche Spezifikation schließt Sie aus? Welche Alternativen wären marktüblich? Welche Frist läuft ab? Welche Berichtigung wäre erforderlich?
Für Bestandslieferanten aus öffentlichen Rahmenverträgen lohnt sich ein Blick auf Exit- und Übergangsregelungen. Was passiert, wenn ein Vergabefehler später festgestellt wird? Gibt es Anpassungsmechanismen, Informationspflichten oder Regelungen zur geordneten Ausphasung? Solche Punkte werden in der Praxis oft übersehen – bis die ersten Abrufe plötzlich unter Druck geraten.
Checkliste: So vermeiden Sie den strategischen Fehler zur falschen Zeit
- Ausschreibungsunterlagen sofort prüfen: Nicht erst vor Angebotsabgabe, sondern ab Veröffentlichung.
- Diskriminierende Kriterien konkret benennen: Technische, wirtschaftliche und marktbezogene Argumente sichern.
- Vergaberechtliche Fristen sekundengenau im Blick behalten: Hier gehen Rechte oft schneller verloren als gedacht.
- Rolle der Beschaffungsstelle analysieren: Reine Bedarfseindeckung oder tatsächlicher Marktauftritt gegenüber Dritten?
- Rahmenverträge auf Weiterverkaufslogik prüfen: Margen, Aufschläge, Drittkundenbezug, eigene Absatzinteressen.
- Eilverfahren strategisch vorbereiten: Wer Abrufe stoppen will, braucht nicht nur Recht, sondern auch belastbare Tatsachen.
FAQ: Was Unternehmer dazu tatsächlich googlen
Kann ich eine fehlerhafte öffentliche Ausschreibung über das UWG angreifen?
Nur sehr eingeschränkt. Das Vergaberecht ist der primäre Rechtsrahmen für Ausschreibungsfehler. Das UWG hilft Ihnen nicht automatisch weiter, nur weil die Ausschreibung wirtschaftlich unfair wirkt. Entscheidend ist zusätzlich, ob überhaupt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt.
Habe ich eine Chance, wenn ich wegen diskriminierender Unterlagen gar kein Angebot abgegeben habe?
Die Position wird meist schwieriger. Ohne Angebot fehlt oft die Grundlage für spätere vertragliche oder vorvertragliche Ansprüche. Übrig bleiben in vielen Fällen vor allem die vergaberechtlichen Rechtsbehelfe – und die haben kurze, strenge Fristen. Genau deshalb ist frühes Handeln so wichtig.
Wann gilt eine staatliche Beschaffungsstelle als Marktteilnehmerin?
Dann, wenn sie nicht bloß für öffentliche Bedarfsträger einkauft, sondern selbst wirtschaftlich am Markt auftritt. Das kann bei Weiterverkauf oder Weiterbelieferung an Drittkunden relevant werden. Maßgeblich ist das tatsächliche Verhalten, nicht die formale Einordnung als öffentliche Stelle. Wer wie ein Händler agiert, kann dem UWG unterliegen.
Kann ich laufende Abrufe aus einem alten Rahmenvertrag stoppen lassen?
Das ist schwierig und hängt stark von der Anspruchsgrundlage ab. Gegen die Republik wird ein UWG-Unterlassungsanspruch bei bloßer staatlicher Beschaffung regelmäßig nicht greifen. Anders kann die Lage bei einer Beschaffungsorganisation sein, die selbst als wirtschaftliche Marktakteurin handelt. Ohne saubere Beweis- und Eilstrategie ist ein solcher Schritt allerdings riskant.
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