Providerwechsel geplant – gehen überlassene Mitarbeiter automatisch mit? Der OGH sagt: Nein, und genau das kann teuer werden
Der neue Auftrag ist gewonnen, der Starttermin steht fest, die Leistung muss ab Tag 1 laufen – und plötzlich fehlt das eingeplante Personal. Genau dort liegt ein gefährlicher Denkfehler bei Ausschreibungen, Retenderings und Outsourcing-Projekten: Nicht jeder Mitarbeiter, der bisher im betroffenen Betriebsteil gearbeitet hat, geht beim Betriebsübergang auch automatisch auf den neuen Auftragnehmer über.
Für Unternehmer ist das keine akademische Frage. Wer einen Service-, Schulungs-, Vertriebs- oder Logistikauftrag übernimmt und fest damit kalkuliert, dass das eingespielte Team „mitkommt“, kann in wenigen Tagen in eine operative Lücke rutschen: keine Leute, aber volle Lieferpflicht. Der Oberste Gerichtshof hat dazu eine klare Grenze gezogen – und zwar dort, wo ein Arbeitnehmer zwar im Betrieb eingesetzt war, arbeitsvertraglich aber bei einem anderen Unternehmen angestellt blieb.
Ein Mitarbeiter auf der Liste – aber rechtlich nie beim richtigen Unternehmen
Der Fall begann nicht mit einem Streit über Formulare, sondern mit einem praktischen Übergabeproblem. Ein langjähriger Mitarbeiter war seit vielen Jahren bei Unternehmen A angestellt. Im Jahr 2014 wurde er für ein Großprojekt an Unternehmen B überlassen. Dort arbeitete er als zertifizierter Trainer und war Teil jenes Teams, das das Projekt operativ trug.
Dann kam die Neuausschreibung. Ab 1.7.2015 erhielt nicht mehr B, sondern Unternehmen C den Subauftrag. Dass auf Ebene des bisherigen Leistungserbringers ein Betriebsteilübergang vorlag, war zwischen den Parteien gar nicht strittig. C musste sofort liefern und übernahm daher die bisher bei B eingesetzten zertifizierten Trainer.
Genau an diesem Punkt wurde es heikel: B nahm auch den ausgeliehenen Mitarbeiter in die Übergabeliste auf, obwohl dieser gar nicht bei B angestellt war. Offenbar sollte der Wechsel so „mitorganisiert“ werden. Der Mitarbeiter und sein eigentlicher Arbeitgeber A argumentierten daraufhin, sein Dienstverhältnis sei wegen des Betriebsteilübergangs automatisch auf C übergegangen.
Die Idee dahinter: Wenn jemand über längere Zeit faktisch für eine andere Einheit arbeitet, könnte nicht ausnahmsweise doch diese Einheit als relevanter Arbeitgeber im Sinn des Betriebsübergangs behandelt werden? Dafür wurde auf die EuGH-Entscheidung „Albron“ verwiesen. Die Vorinstanzen lehnten das ab. Der OGH bestätigte diese Linie.
Warum die Übergabeliste kein Dienstverhältnis „mitschieben“ konnte
Der entscheidende Punkt ist simpel und für die Vertragsgestaltung enorm wichtig: Eine Liste schafft kein Arbeitsverhältnis dort, wo keines besteht. Wer in einer Übergabeunterlage als „zu übernehmender Mitarbeiter“ aufscheint, wird dadurch nicht automatisch Arbeitnehmer des veräußernden Betriebsteils.
§ 3 Abs 1 AVRAG regelt den Betriebsübergang. Die Bestimmung bedeutet vereinfacht: Geht ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen neuen Inhaber über, tritt dieser in die dort bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Das Schlüsselwort ist „bestehenden“. Gemeint sind jene Dienstverhältnisse, die arbeitsvertraglich dieser Einheit zugeordnet sind.
Bei überlassenen Arbeitnehmern liegt genau dort das Problem. Sie sind organisatorisch oft eng in die Abläufe des Beschäftigers eingebunden, ihr Dienstvertrag besteht aber mit dem Überlasser. Wenn nur der Betriebsteil des Beschäftigers übergeht, greift die Eintrittsautomatik daher im Regelfall nicht für diese Personen.
Das ist wirtschaftlich unbequem, aber rechtlich konsequent. Sonst könnte ein Unternehmen Personal weiterreichen, das ihm arbeitsrechtlich nie zugeordnet war. Genau diese rote Linie wollte der OGH nicht aufweichen.
Die Ausnahme heißt „Albron“ – aber sie ist enger, als viele glauben
Der EuGH hat in der Sache „Albron“ tatsächlich eine Ausnahme anerkannt. Hintergrund waren konzerninterne Strukturen, in denen Arbeitnehmer formal bei einer zentralen Personalfirma angestellt sind, tatsächlich aber dauerhaft und ständig einer anderen Konzerngesellschaft zugewiesen werden. In solchen atypischen Fällen kann ausnahmsweise auch die Beschäftigungsgesellschaft als „Veräußerer“ behandelt werden.
Viele Unternehmen lesen aus „Albron“ mehr heraus, als die Entscheidung hergibt. Nicht jede längere Überlassung reicht aus. Nicht jede Konzernnähe genügt. Und schon gar nicht genügt bloß der Umstand, dass der Arbeitnehmer im Projektalltag für den Beschäftiger unverzichtbar war.
Der OGH stellte klar: Eine atypische, dauerhaft-ständige Abstellung lag hier nicht vor. Der Mitarbeiter war zwar insgesamt 31 Jahre bei A beschäftigt, die konkrete Abstellung zu B dauerte aber nur rund zehn Monate. Das war zu kurz, um von einer ständigen Zuordnung im Sinn der EuGH-Rechtsprechung zu sprechen.
Was der OGH entschieden hat
Der Oberste Gerichtshof bestätigte, dass beim Übergang eines Betriebsteils auf der Seite des Beschäftigers die Arbeitsverhältnisse bloß überlassener Arbeitnehmer grundsätzlich nicht automatisch mitübergehen. Das gilt jedenfalls dann, wenn keine atypische Konstellation wie in „Albron“ vorliegt.
Besonders praxisrelevant ist die zweite Aussage des Gerichts: Der Versuch, einen Arbeitnehmer per Übergabeliste „mitzuschieben“, scheitert, wenn das Dienstverhältnis beim übertragenden Betriebsteil gar nicht besteht. Anders gesagt: Operative Einsatzrealität ersetzt keine arbeitsvertragliche Grundlage.
Die Entscheidung ist veröffentlicht zu OGH 8 ObA 46/23w vom 23.11.2023.
Wo diese Entscheidung im Vertriebs- und Servicegeschäft sofort Geld kostet
Diese Linie betrifft nicht nur klassische Personalabteilungen. Sie schlägt direkt in Ausschreibungen, Margenkalkulationen und Startpläne durch.
- Wenn Sie einen Service- oder Trainingsauftrag nach einer Ausschreibung übernehmen, dürfen Sie nicht blind annehmen, dass das bisher eingesetzte Team automatisch übergeht.
- Wenn Ihr Vertrieb über externe Field-Sales-Teams, Merchandiser, Callcenter oder Promotoren organisiert ist, kann ein Providerwechsel ohne gesicherten Personaltransfer zu Anlaufverlusten führen.
- Wenn Sie konzernintern mit einer zentralen Personalfirma arbeiten, sollten Sie prüfen, ob einzelne Mitarbeiter tatsächlich dauerhaft einer Betriebsgesellschaft zugeordnet sind – oder eben nur projektbezogen.
- Wenn Ihr Angebot preislich davon lebt, dass Sie sofort auf ein bestehendes Team zugreifen können, ist die rechtliche Einordnung der Mitarbeiter ein Kalkulationsfaktor und keine Formalie.
Gerade im Vertriebsrecht und an den Schnittstellen zum Kartellrecht zeigt sich dabei ein zweites Risiko: Unternehmen versuchen beim Providerwechsel oft, Personalflüsse durch No-poach- oder No-hire-Klauseln zu steuern. Solche Regelungen müssen sauber und kartellrechtskonform gestaltet sein. Sonst entsteht neben dem arbeitsrechtlichen Problem noch ein wettbewerbsrechtliches.
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