Probezeit trotz Vorbeschäftigung: Wann Sie eine Fehlbesetzung noch im ersten Monat lösen dürfen
Sie haben jemanden monatelang „im Kleinen“ getestet – projektweise, nebenberuflich oder in einer Teilrolle – und wollen diese Person jetzt fix in eine Schlüsselposition holen? Genau dort passiert in der Praxis ein teurer Denkfehler: Viele Unternehmen glauben, eine Probezeit sei dann automatisch verloren. Das stimmt so nicht.
Gerade in Vertriebsorganisationen ist das Thema heikel. Der freie Berater wird zum Vertriebsleiter. Die Teilzeitkraft übernimmt plötzlich Key Accounts in Vollzeit. Der externe Produktprofi wechselt intern in eine Führungsrolle. Wenn diese neue Funktion nicht passt, geht es schnell um hohe Personalkosten, sensible Kundendaten und verlorene Zeit im Markt.
Vom Nebenjob zur Vollzeitrolle – und dann die Trennung im ersten Monat
Auslöser der Entscheidung war keine klassische Vertriebssache, aber die juristische Linie ist für Unternehmer höchst praxisnah. Eine Universität stellte eine Professorin an. Gemeinsam mit dem Dienstvertragsentwurf erhielt sie auch die Dienstordnung. Darin war eine einmonatige Probezeit vorgesehen, in der das Dienstverhältnis jederzeit und ohne Begründung aufgelöst werden konnte.
Der Haken: Vor ihrer Vollzeit-Anstellung hatte die Kandidatin bereits einige Monate für dieselbe Universität gearbeitet – allerdings nur nebenberuflich und auf Basis einer gesonderten Vereinbarung. Sie betreute Masterarbeiten. Später sollte sie als Vollzeit-Professorin starten. Nach der Auflösung im Probemonat argumentierte sie, diese Probezeit sei unzulässig, weil es ja bereits zuvor eine Tätigkeit für denselben Arbeitgeber gegeben habe. Außerdem sei die Dienstordnung gar nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden.
Mit dieser Argumentation kam sie nicht durch. Die Gerichte hielten die Probezeit für wirksam. Der Oberste Gerichtshof ließ die weitere Anfechtung nicht zu.
Die entscheidende Grenze: gleicher Arbeitgeber heißt noch nicht gleiche Tätigkeit
Der wirtschaftlich wichtigste Punkt dieser Entscheidung liegt in einer simplen, aber oft übersehenen Unterscheidung: Nicht jede Vorbeschäftigung verbraucht die Möglichkeit einer Probezeit. Maßgeblich ist, ob die neue Rolle inhaltlich wirklich dieselbe Tätigkeit ist – oder eben eine andere.
Genau das war hier ausschlaggebend. Die vorherige nebenberufliche Betreuung von Masterarbeiten war etwas anderes als die spätere Vollzeit-Professur. Andere Aufgaben, anderes Profil, andere Verantwortung. Deshalb war die Probezeit zulässig.
Für die Praxis heißt das: Wenn Sie jemanden zunächst als freien Mitarbeiter, Teilzeitkraft, Projektberater oder in einer Nebenfunktion einsetzen, kann bei einem späteren Wechsel in eine andere Position trotzdem noch eine Probezeit wirksam vereinbart werden. Entscheidend ist die tatsächliche Differenz im Aufgabenbild – nicht die bloße Änderung des Vertragstitels.
Was das Gesetz dazu erlaubt – kurz und verständlich
Nach dem österreichischen Arbeitsrecht ist eine Probezeit bei Angestellten grundsätzlich für maximal einen Monat zulässig. Ihr Zweck ist beiderseitig: Arbeitgeber und Arbeitnehmer sollen prüfen können, ob die Zusammenarbeit in der konkreten Rolle funktioniert.
Wichtig ist dabei zweierlei. Erstens: Eine Probezeit darf nicht künstlich verlängert oder in Ketten hintereinander geschaltet werden. Zweitens: Sie darf nicht dazu missbraucht werden, Schutzvorschriften zu umgehen.
Wenn aber ein neues Dienstverhältnis eine andere Tätigkeit betrifft, ist eine Probezeit nicht schon deshalb unzulässig, weil zuvor bereits irgendeine Form der Zusammenarbeit bestanden hat. Das gilt besonders dann, wenn das frühere Engagement nur eingeschränkt, nebenberuflich oder projektbezogen war.
Ebenso zentral war die Frage der Vertragsgrundlage: Eine Dienstordnung oder ein Mitarbeiterhandbuch wirkt nicht automatisch. Sie muss wirksam in den Vertrag einbezogen werden. Wird sie aber gemeinsam mit dem Vertragsentwurf übergeben und ist im Vertrag klar festgehalten, dass sie Bestandteil des Dienstverhältnisses ist, dann gilt sie nicht bloß „im Hintergrund“, sondern als verbindliche Regelung.
OGH: Die Dienstordnung zählte – und die Probezeit hielt
Der OGH bestätigte die Linie der Vorinstanzen und ließ das Rechtsmittel nicht zu. Die Kernaussage ist deutlich: Eine einmonatige Probezeit bleibt auch dann wirksam, wenn zuvor bereits ein anderes Vertragsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bestanden hat, solange keine Umgehung von Arbeitnehmerschutz vorliegt und die neue Tätigkeit inhaltlich abweicht.
Besonders praxisrelevant ist noch ein zweiter Punkt: Eine Auflösung während der Probezeit kann grundsätzlich sogar noch vor dem eigentlichen Arbeitsantritt möglich sein, wenn die Probezeit wirksam vereinbart wurde. Das überrascht viele Unternehmen – und noch mehr Arbeitnehmer.
Die Entscheidung erging zu OGH 8 ObA 22/24w vom 24.04.2024.
Wo diese Linie im Vertrieb richtig teuer oder richtig nützlich wird
Für Vertriebsunternehmen ist die Entscheidung weit mehr als eine arbeitsrechtliche Randnotiz. Sie betrifft typische Besetzungssituationen mit erheblichem wirtschaftlichem Risiko.
- Projektmitarbeiter wird Vertriebsleiter: Wer zunächst Produkteinführungen begleitet hat, ist nicht automatisch schon in der späteren Führungsrolle „erprobt“.
- Freier Berater wird Key-Account-Manager: Die frühere Beratertätigkeit ersetzt nicht zwingend die Eignungsprüfung für eine interne Vertriebsfunktion mit Umsatzverantwortung.
- Teilzeitkraft wechselt in Vollzeit mit Personalverantwortung: Eine administrative Rolle ist etwas anderes als eine operative Marktverantwortung.
- Franchise- oder Start-up-Umfeld: Erst lose Mitarbeit, später fixer Eintritt – genau hier muss das Aufgabenprofil sauber getrennt werden.
Wenn Sie als Unternehmer gerade einen Rollenwechsel vorbereiten, sollten Sie nicht nur auf die Person schauen, sondern auf die juristische Konstruktion. Denn eine unklare Vertragslage kostet im Zweifel das Exit-Recht im ersten Monat.
Nicht die Probezeit ist das Risiko – sondern schlampige Vertragsgestaltung
In der Praxis scheitern solche Konstellationen selten an der Grundidee, sondern an der Umsetzung. Drei Fehler tauchen immer wieder auf.
Erstens: Die Dienstordnung oder das Mitarbeiterhandbuch wird zwar erwähnt, aber nicht sauber übergeben oder nicht ausdrücklich zum Vertragsbestandteil gemacht. Dann beginnt schon der Streit darüber, welche Regeln überhaupt gelten.
Zweitens: Das neue Aufgabenprofil bleibt zu vage. Wer im alten und im neuen Vertrag praktisch dieselbe Tätigkeit beschreibt, wird schwer argumentieren können, dass nun eine neue Probephase sachlich gerechtfertigt ist.
Drittens: Unternehmen verlassen sich zu sehr auf die Probezeit und vergessen die übrigen Schutzregeln. Auch im Probemonat gelten etwa Diskriminierungsverbote, Schutzbestimmungen rund um Mutterschutz, mögliche Sonderrechte begünstigter Behinderter oder betriebsverfassungsrechtliche Themen.
Gerade bei leitenden Vertriebsrollen kommt noch etwas dazu: Wer Zugang zu CRM-Systemen, Preislogiken, Kundendaten und Geschäftsgeheimnissen bekommt, sollte für den Fall einer raschen Trennung technisch und vertraglich vorbereitet sein. Sonst ist die personelle Trennung zwar wirksam, der Know-how-Abfluss aber längst passiert.
Checkliste: So sichern Sie die Probezeit bei Rollenwechseln sauber ab
- Dienstordnung klar einbeziehen: Übergabe gemeinsam mit dem Vertrag, ausdrückliche Bezugnahme im Vertrag, Empfang dokumentieren.
- Version festhalten: Datum und Fassung der Dienstordnung schriftlich dokumentieren.
- Aufgabenbild trennen: Alte und neue Tätigkeit konkret beschreiben – Verantwortungsbereich, Ziele, Berichtslinien, Budget- oder Personalverantwortung.
- Keine Ketten-Probezeiten: Maximal ein Monat, ohne künstliche Verlängerung.
- Auflösungsprozess definieren: Wer entscheidet, wie wird dokumentiert, wann werden Zugänge, Laptop, CRM und Handy gesperrt oder zurückgestellt?
- Compliance mitdenken: Auch im Probemonat Diskriminierungsschutz und Sonderkündigungsschutz prüfen.
- Geheimhaltung und Datenzugriff regeln: Besonders bei Vertriebs- und Managementfunktionen sofortige Exit-Prozesse vorbereiten.
FAQ: Was Unternehmer dazu tatsächlich googlen
Kann ich eine Probezeit vereinbaren, obwohl die Person schon einmal für mich gearbeitet hat?
Ja, das kann zulässig sein. Entscheidend ist, ob die neue Tätigkeit eine andere ist als die frühere. Wenn das erste Engagement nur projektbezogen, nebenberuflich oder inhaltlich klar enger war, bleibt eine Probezeit für die spätere neue Rolle möglich. Problematisch wird es, wenn die zweite Vereinbarung nur dieselbe Tätigkeit unter neuem Etikett fortsetzt.
Reicht ein Mitarbeiterhandbuch oder eine Dienstordnung für die Probezeitklausel?
Nur dann, wenn dieses Dokument wirksam Vertragsbestandteil wird. Dafür braucht es eine klare Bezugnahme im Vertrag und eine nachvollziehbare Übergabe. Wer nur intern irgendwo ein Handbuch liegen hat, schafft damit noch keine verbindliche Probezeitregel. Die Dokumentation ist hier oft entscheidend.
Darf ich im Probemonat ohne Begründung auflösen?
Grundsätzlich ja, wenn die Probezeit wirksam vereinbart wurde. Der Sinn der Probezeit liegt gerade darin, dass beide Seiten rasch aus dem Dienstverhältnis herauskommen können. Trotzdem ist Vorsicht geboten: Diskriminierende Motive oder geschützte Tatbestände können die Trennung rechtlich angreifbar machen. „Ohne Begründung“ heißt also nicht „ohne jedes Risiko“.
Geht eine Auflösung sogar noch vor dem ersten Arbeitstag?
Das kann rechtlich möglich sein, wenn die Probezeit wirksam vereinbart wurde. Genau das macht diese Judikaturlinie für Unternehmen so relevant. Wer merkt, dass eine Besetzung kurz vor Start doch nicht tragfähig ist, kann unter Umständen noch reagieren. Ob das im Einzelfall hält, hängt aber stark von der Vertragsgestaltung ab.
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