Leiharbeiter nach Top-Einsatz gekündigt: Warum beim Sozialvergleich nicht der billigere KV zählt
2.050 Euro vor der Kündigung, realistisch 1.600 Euro danach: Genau an dieser Lücke kann eine Kündigung scheitern. Für Personalüberlasser ist das heikel, vor allem dann, wenn ein Mitarbeiter über Jahre in nur einem Kundenbetrieb eingesetzt war und dort wegen des höheren Branchen-Kollektivvertrags deutlich besser verdient hat als nach dem Überlasser-KV. Der OGH hat dazu eine klare Linie gezogen: Maßgeblich ist nicht ein theoretisch niedrigeres Mindestentgelt, sondern das zuletzt tatsächlich erreichte Einkommensniveau.
Der wirtschaftliche Kern des Falls: Der bessere Kunden-KV wurde zum Kündigungsproblem
Ein Leiharbeiter war jahrelang bei einem Personalüberlasser angestellt, praktisch aber durchgehend in demselben Beschäftigerbetrieb tätig. Dieser Betrieb unterlag dem Kollektivvertrag der Chemieindustrie. Das machte finanziell einen spürbaren Unterschied: Der Arbeitnehmer erhielt rund 2.050 Euro brutto pro Monat.
Dann endete der Einsatz. Kurz darauf sprach der Überlasser die Kündigung aus. Für die Zeit nach dem Jobverlust war am Arbeitsmarkt für diesen Mitarbeiter realistisch nur ein neues Einkommen von etwa 1.600 Euro brutto zu erwarten. Genau dieser Abstand wurde zum juristischen Dreh- und Angelpunkt.
Der Arbeitgeber versuchte, den Vergleich kleiner zu rechnen. Seine Argumentation: Für die Beurteilung der sozialen Auswirkungen dürfe nicht das „zufällig“ höhere Entgelt aus dem Chemiebetrieb herangezogen werden, sondern nur das niedrigere Mindestentgelt nach dem Kollektivvertrag des Überlassers, also rund 1.709 Euro. Damit wäre die Lücke zur erwartbaren neuen Stelle deutlich geringer ausgefallen.
Diese Rechnung ging nicht auf.
Warum das tatsächliche Einkommen zählt – und keine hypothetische Untergrenze
Der OGH stellte klar, dass bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung auf die konkrete wirtschaftliche Situation im Zeitpunkt der Beendigung abzustellen ist. Entscheidend ist also: Wie stand der Arbeitnehmer unmittelbar vor der Kündigung da, und wie steht er voraussichtlich danach da?
Die rechtliche Grundlage dafür ist § 105 ArbVG. Diese Bestimmung ermöglicht die Anfechtung einer Kündigung wegen Sozialwidrigkeit, wenn die Beendigung wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt. Praktisch gesprochen: Wenn die Kündigung zu einer fühlbaren wirtschaftlichen Verschlechterung führt, kann sie angreifbar sein.
Der OGH lehnte daher einen abstrakten Vergleich mit einem bloßen KV-Minimum ab. Nicht maßgeblich ist, was der Mitarbeiter beim Überlasser theoretisch mindestens hätte verdienen können. Maßgeblich ist, was er zuletzt tatsächlich verdient hat.
Genau hier liegt der wirtschaftlich brisante Punkt für Unternehmen: Das Entgelt im Kundenbetrieb ist kein Zufallsprodukt. Bei Arbeitskräfteüberlassung folgt das höhere Einkommen regelmäßig aus der gesetzlichen Equal-Pay-Mechanik des AÜG. Wenn der Beschäftigerbetrieb besser bezahlt, entsteht daraus ein echter Entgeltanspruch.
Equal Pay ist kein Bonus, sondern Rechtsanspruch
Für viele Unternehmen ist das die eigentliche Überraschung des Falls. Das höhere Entgelt im Beschäftigerbetrieb wurde vom Arbeitgeber wie eine Art vorübergehender Sondereffekt behandelt. Der OGH sah das anders: Wenn das höhere Entgelt rechtlich geschuldet ist, dann prägt es auch die soziale Ausgangslage vor der Kündigung.
Das ist im System des AÜG folgerichtig. Das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz sichert überlassenen Arbeitskräften während des Einsatzes grundsätzlich jenes Entgelt, das ihnen im Beschäftigerbetrieb zusteht. Wer also jahrelang in einem besser zahlenden Industriebetrieb eingesetzt wird, baut sein Einkommensniveau nicht bloß faktisch, sondern rechtlich legitim auf diesem Niveau auf.
Damit verschiebt sich das Kündigungsrisiko. Der „Einkommens-Anker“ liegt nicht beim KV des Überlassers, sondern beim zuletzt gelebten Equal-Pay-Niveau im Kundenbetrieb.
Sogar die Stehzeitregel sprach gegen den Arbeitgeber
Besonders interessant ist ein zweiter Punkt der Entscheidung: Selbst die kollektivvertraglichen Regeln für überlassungsfreie Zeiten halfen dem Arbeitgeber nicht, sondern stützten das höhere Vergleichsniveau.
Nach dem KVAÜ gebührt in Stehzeiten unter bestimmten Voraussetzungen das Durchschnittsentgelt der letzten 13 Wochen. Diese Regel soll verhindern, dass das Einkommen nach dem Wegfall eines Einsatzes sofort auf ein bloßes Minimum abrutscht. Auch daraus folgt: Das Recht arbeitet gerade nicht mit der simplen Untergrenze des Überlasser-KV, sondern mit dem konkret zuletzt erzielten Verdienstniveau.
Der Versuch, mit einem niedrigeren KV-Mindestlohn zu argumentieren, lief daher in die falsche Richtung. Der OGH drehte den Spieß um: Selbst aus der Stehzeitregel ergibt sich, dass das tatsächliche Durchschnittseinkommen relevant bleibt.
OGH: Hypothetische künftige Einsätze zählen nicht
Der Arbeitgeber brachte noch ein weiteres Argument vor: Vielleicht hätte der Mitarbeiter bei einer späteren neuen Überlassung ohnehin wieder weniger verdient. Auch das ließ der OGH nicht gelten. Solche Überlegungen seien spekulativ.
Für den Sozialvergleich zählt die konkrete, greifbare Lage am Beendigungszeitpunkt. Ein möglicher späterer Einsatz zu schlechteren Konditionen ist rechtlich zu unbestimmt. Unternehmen können eine Kündigung daher nicht damit rechtfertigen, dass sich das Entgelt des Mitarbeiters irgendwann vielleicht ohnehin reduziert hätte.
Die Entscheidung erging zu OGH 8 ObA 48/24m vom 29.08.2024.
Was diese Linie für Personalüberlasser und vertriebsnahe Organisationen teuer machen kann
Die Entscheidung betrifft nicht nur klassische Zeitarbeitsunternehmen. Sie ist auch für Unternehmen relevant, die über AÜG-Strukturen Vertriebsmitarbeiter, Promoter, Außendienstteams, Callcenter-Personal oder Field-Force-Einheiten einsetzen.
- Kündigung nach Ende eines gut bezahlten Einsatzes: Wenn der Mitarbeiter über Monate oder Jahre auf hohem Entgeltniveau eingesetzt war, steigt das Anfechtungsrisiko deutlich.
- Branchen mit höher dotierten Kunden-KVs: Chemie, Industrie, Logistik oder bestimmte technische Bereiche können den maßgeblichen Einkommensanker nach oben ziehen.
- Reorganisation mit Betriebsrat: Sobald Kündigungen sozialrechtlich überprüft werden, wird die dokumentierte Einkommensdifferenz zentral.
- Offboarding externer Vertriebsteams: Wer nach Projektende rasch abbaut, sollte die reale Nachbeschäftigungschance und Einkommenslücke nicht unterschätzen.
Welche internen Prozesse jetzt auf den Prüfstand gehören
Wenn Sie als Personalüberlasser oder als Unternehmen mit überlassenen Arbeitskräften arbeiten, sollten Sie vor Kündigungen nicht nur den Vertrag lesen, sondern die Zahlen dahinter sauber aufbereiten.
- 13-Wochen-Verdienst erheben: Rechnen Sie das tatsächliche Durchschnittsentgelt vor Kündigung aus, inklusive Zulagen und einsatzbezogener Entgeltbestandteile.
- Arbeitsmarktchancen realistisch dokumentieren: Welche Stellen sind für den Mitarbeiter tatsächlich erreichbar, und zu welchem Lohn?
- Alternativbeschäftigung prüfen: Können Sie einen gleichwertigen oder zumindest annähernd gleich entlohnten Einsatz anbieten? Das sollte dokumentiert sein.
- Stehzeiten einkalkulieren: Das Durchschnittsentgelt in überlassungsfreien Zeiten ist kein Nebenthema, sondern Teil des Risikobilds.
- Betriebsratsverfahren sauber führen: Formfehler oder lückenhafte Begründungen verschlechtern die Verteidigungsposition unnötig.
- Kundenverträge nachschärfen: Frühwarnsysteme, Forecasts und flexible Verlängerungsoptionen können helfen, abrupte Einsatzenden abzufedern.
Vertragsklauseln nach dem Muster „Für alle Vergleiche gilt nur der KV des Überlassers“ werden dabei wenig helfen. Solche Formulierungen ändern nichts an der arbeitsrechtlichen Bewertung der sozialen Folgen einer Kündigung.
FAQ: Was Unternehmer dazu tatsächlich googlen
Zählt bei Leiharbeit für die Kündigungsanfechtung der höhere Kunden-KV?
Ja, wenn dieses höhere Entgelt zuletzt tatsächlich bezogen wurde und rechtlich geschuldet war. Genau das ist bei der Equal-Pay-Logik des AÜG regelmäßig der Fall. Für den Sozialvergleich kommt es auf die reale Einkommenssituation vor der Kündigung an, nicht auf ein abstraktes Mindestniveau.
Kann ich als Überlasser argumentieren, dass der Mitarbeiter später ohnehin weniger verdient hätte?
Damit werden Sie wenig Erfolg haben. Hypothetische spätere Einsätze oder theoretisch schlechtere Konditionen sind für den maßgeblichen Vergleich zu unbestimmt. Entscheidend ist die konkrete Lage im Zeitpunkt der Kündigung.
Was ist bei Kündigungen direkt nach Einsatzende besonders riskant?
Gerade dann ist die Einkommensdifferenz oft am sichtbarsten. Wenn der Mitarbeiter unmittelbar davor noch auf hohem Niveau verdient hat und am freien Markt nur deutlich schlechtere Optionen hat, kann eine fühlbare wirtschaftliche Schlechterstellung vorliegen. Das erhöht das Risiko einer erfolgreichen Anfechtung.
Hilft eine Vertragsklausel, wonach nur der Überlasser-KV maßgeblich sein soll?
Nein, für die Beurteilung der Sozialwidrigkeit hilft das regelmäßig nicht weiter. Das Gericht prüft die tatsächliche wirtschaftliche Ausgangslage des Arbeitnehmers. Eine vertragliche Etikette kann den real erzielten und rechtlich geschuldeten Verdienst nicht wegdefinieren.
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